一．时代背景
 
　　伴随全球经济一体化的持续蓬勃发展，世界各国都在努力参与和扮演全球经济发展的重要角色；2001年中国成功加入世界贸易组织（WTO），中国经济经经历30年黄金高速发展期，中国经济总量从世界第6位上升至第2位，GDP全球占比从2001年的4%提高到2020年的17%，货物贸易从世界11位上升到第2位，服务贸易从世界第11位上升到第2位。中国已成为仅次于美国的世界第二大经济体，中国做为“世界工厂”的地位俨然无法撼动。
 
　　近20多年，我国货运进出口总量呈现爆炸式增长；以上海港为例，自2010年以来，上海港标准集装箱吞吐量已连续13年位居世界第一，上海浦东国际机场货邮吞吐量连续十一年位居世界第三。与此同时，货运代理合同纠纷也急剧增长，在各地方法院，该类案件甚至连续多年占据全年收案的首位。国际货物运输代理公司的转委托行为导致的纠纷又特别受到各个方面的关注。在近些年，该类案件的总数超过全部货运代理合同纠纷案件的60%。由于我国现行法存在明显的滞后性，且在具体解释论上存在不足，导致各地各级法院无法很好的梳理代理、委托、行纪、复代理、转委托、承继货运等基础概念，最终使得法院裁判时法律适用混乱，冲突判决频出，发改率居高不下。
 
　　二．问题的缘起
 
　　1.“货运代理人”一词中的“代理人”造成法律概念的误读
 
　　在中国大陆现行法体系的语境中，“货运代理人”的称呼极易引起法律概念上的误解。根据《民法典》总则编第七章“代理”之第一节之“一般规定”之第一百六十二条之规定，代理人只能以被代理人的名义进行法律行为，但根据对外贸易经济合作部令1995年第5号发布的《中华人民共和国国际货物运输代理业管理规定》第2条的规定，国际货运代理人既可以委托人的名义，也可以自己的名义为委托人办理国际货物运输及相关业务。这使得法院对“货运代理人”的法律定性充满了疑惑。上海高院认为，“货运代理人”一词是英美法系“Freight Forwarder”的中文翻译，已是该行业的约定俗成，但同时上海高院也认为“货运代理人”是一个商业概念而不是我国现行法上的法律概念。上海海事法院的法官同样认为，货运代理合同转委托纠纷很大程度上是由于货运代理合同中“代理”字样所导致的迷惑。货运代理概念源自对英美法系相关术语的直译，但是大陆法系代理和英美法系代理的法律内涵有巨大差异。学界与实务界在这一点上没有争议，且具有高度共识。
 
　　2. 上海市高级人民法院发布《关于审理货运代理合同纠纷案件若干问题的解答（一）-（五）》（以下简称“上海高院解答”）
 
　　上海市高级人民法院对货运代理合同给出定义：本解答所称货运代理合同，是指委托人约定，由受托人为委托人处理货物运输及相关业务的合同。“委托人”包括进出口货物的发货人、收货人（以下简称货主），在转委托中，还包括接受发货人、收货人委托的货运代理人，“受托人”一般为货运代理人。“货物运输及相关业务”包括订舱、仓储、监装、监卸、集装箱拼装拆箱、包装、分拨、中转、短途运输、报关、报检、保险、缮制单证、交付运费、结算交付杂费等货运代理人所从事的具体业务，但不包括无船承运人和多式联运经营人所从事的业务。
 
　　上海高院认为“依据原合同法400条的规定，受托人将货运代理事务全部或部分转委托第三人处理，经委托人同意的，委托人和第三人之间直接成立货运代理合同关系。转委托未经同意的，委托人与受托人、受托人与三人之间成立各自的法律关系。”本条规定过于笼统和宽泛在司法实务中引起较大争议。
 
　　3. 最高人民法院于2012年发布《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（法释【2012】3号，简称“最高院规定”）
 
　　“最高院规定”基本肯定“上海高院解答”的内容，在全国范围内产生强烈的示范效应。但是上述解答和司法解释在理论上存在认识上的偏差，在具体的解释方法上存在冲突与矛盾，同时留下一些解释上的空白点，致使司法实务中同案不同判的现象仍然普遍存在。
 
　　4. 《民法典》第925条、第926条在我国的产生和变迁
 
　　原合同法第402条、第403条的立法原意本是期望帮助解决具有中国特色外贸代理特许制在实务中产生的现实法律问题，在原合同法立法过程中上述条文的体系位置和具体内容本就存在巨大争议。由于对所移植的外国法制度了解有限和本国特殊国情造成之问题待解决之急迫,上述条文的内容出现严重扭曲。特别针对原合同法第402条之规定，其既不属于大陆法系，也不属于英美法系。原合同法第402条将原合同法第403条所代表的英美法系“不公开本人代理”制度对合同相对性的冲击放大了若干倍，对委托人及第三人利益的保护影响巨大。在原初的立法背景消失以后，原合同法第402条、第403条并没有被及时删除或调整，反而全部保留，致使在之后的司法实践中继续着乱象丛生。上述条文的存在不但没有起到简化法律关系的作用，反而被当事人频频用来逃避责任、规避法律。各地各级法院的冲突性判决频出。《民法典》编纂中，本应该将原合同法第402条删除，对原合同法第403条本应该通过改变体系位置和明确限制条件予以保留。这样一方面可以维持合同相对性原则不动摇，另一方面也可以弥补传统大陆法系如在受托人破产时可能出现的不公平问题。
 
　　三．货运代理人在其他国家语境中的含义
 
　　1. 我国货运代理人称谓确实受英美法影响，因为该行业的运作模式是历史遗留的产物。解放前，我国的货运代理行业主要是由英商太古、怡和等洋行经营，而根据英美法的代理理论，代理人既可以被代理人的名义，也可以自己的名义进行法律行为，两者均称为代理。但是在传统大陆法系，我国语境中的货运代理人则被称为承揽运送人(意大利语是Spedizionere，德语是Spediteur，荷兰语是Bxpediteur ，斯堪的纳维亚语是Speditor，法语是Commissionaire de transport，西班牙语是Comisionista de transportes)。我国学者经常从自身语境出发，将上述语词译成“货运代理人”，这容易引起误解。以意大利语为例，Spedizionere的词根是spedire，在古意大利语中是“速办”的意思，在现代意大利语中是“发送、寄送”的意思。如果对Spedizionere 进行直译，就是“发送人”，这表明他本身并不直接进行运送，将其转译为“承揽运送人〞以示和运送人相区分还是可以的。如果对法语Commissionaire de transport进行直译，就是“运输行纪商〞，这表明了承揽运送人和行纪之间的关联。承揽运送人确实是起源于行纪商，这个行业的出现是海运业的扩张所导致的社会分工细化的结果。因此传统大陆法系均要求承揽远送人只能以自己的名义，为托运人计算进行具体的业务活动。如果承揽运送人以托运人的名义进行具体的业务活动，那么他就不是承揽运送人，而是运送代理人。在意大利语中，承揽运送人的表述是Spedizionere，而运送代理人的表述是L’agenzia di trasporti，二者截然有别。但是在英语中，Freight forwarder 和Freight Forwarding agent是同一个意思。
 
　　2. See D.J.Hill认为英美法系代理理论最重要的特征是，强调代理权的真实存在，只要存在代理权，无论代理人是以被代理人的名义还是以自己的名义进行法律行为，其法律效果均直接归属于被代理人。这使得英美法中不存在与大陆法行纪制度相类似的制度。当代理人以自己的名义和第三人进行法律行为时，只要代理权存在，被代理人就可以通过行使介人权直接和第三人产生法律关系，而第三人也可以通过行使选择权和被代理人产生直接的法律关系。因此，在货运代理制度中，大陆法系和英美法系最为关键的区别，就是是否考虑货运代理人在和第三人进行法律行为时的名义。
 
　　3. 我国《民法典》将民事法律行为和代理规定在总则编第六章和第七章，《民法典》合同编委托合同一章则未见任何关于代理权授于的相关内容，显然我国立法例遵循大陆法系的传统理论。前上海海事法院院长在对两则涉及货运代理合同转委托效力的案件进行评论时指出，大陆法系代理制度最重要的特征是将委托和代理权的授予严格地区别开来，委托是代理的内部关系，代理人基于授权，可以代本人与第三人建立法律关系，这是代理的外部关系。委托是代理的基础关系之一，因为可能存在无代理的委托，也可能存在无委托的代理。授权行为是本人的单方行为，既可以向相对人为之，也可以向第三人为之，并且具有独立性和无因性。上述评论阐述了大陆法系代理理论的核心内容。但是上海海事法院在具体判决中却认为货运代理人在进行法律行为时究竟是以自己的名义还是以委托人的名义，在案件中不发生法律上的意义，这种观点显然存在体系的矛盾性。一旦不考虑受任人进行法律行为时的名义，委任合同和代理权授予的区分也就失去了意义。
 
　　四．解决方案
 
　　1.对民法典第925条和926条适用的排除和限制
 
　　对民法典第925条、第926条适用的排除和限制采纳名义标准，不但可以确定货运代理合同的规范适用，而且可以排除和限制民法典第925条 、第926条在货运代理合同中的适用。根据这两个条文，受托人以自己的名义和第三人进行法律行为，也可能在委托人和第三人之间产生直接的法律关系，这是对合同相对性原则的突破。货主委托货代安排运输事宜，最关心的是运费的优惠和运送的及时，至于货代究竟采取何种方式、选择何种具体的承运人进行运输，货主一般并不关心，而且一般也不愿意和具体的承运人直接发生法律关系。在集装箱运输兴起之后，货代经常将多个货主的货物拼装在一个集装箱中，以自己的名义和承运人签订运输合同从而获得运费的差价，此时承运人也不愿意和不特定多数的货主发生直接的法律关系。真正喜欢主张适用这两个条款的恰怡是货运代理人，如果运输事宜安排顺利，货运代理人按照合同的约定获取自己的利益;如果拟进出口货物在整个进出口流程中出现差错，货运代理人通常会主张适用民法典第925条和第926条来逃避法律责任，让货主和承运人直接对话，而将自己置身事外。这是货运代理实务部门人士极力主张保留原合同法第402条和第403条解决货代纠纷的真正原因。
 
　　2.货运代理转委托行为的类型划分
 
　　具体到货运代理转委托行为，也应根据货代1、贷代2是否获得授权以及进行具体法律行为的名义，确定其行为性质与法律适用。货主授予货代1代理权，货代1转委托货代2完成货主委托事项的，首先应该考虑货代1是否授予货代2代理权。如果授予代理权，应该再考虑货代1是以自己的名义还是以货主的名义授予货代2代理权。货主未授予货代1代理权，货代1转委托货代2完成货主委托事项的，同样应该考虑货代1是否授予货代2代理权。其中某个环节是否存在代理权，将影响货远代理转委托行为的法律适用。
 
　　3.货运代理人转变为承运人
 
　　作为货物运输中的变色龙，货运代理人在具体的实务中有可能是真正意义上的代理人，也有可能是广义上的行纪人，他们甚至有可能转变为契约承运人，或者是实际承运人。货运代理的每一次变色都将导致对货运代理转委托行为的不同法律定性。如果货运代理人是真正意义上的代理人，那么他的转委托行为原则上是复代理问题。如果货运代理人是广义上的行纪人，那么他的转委托行为实际上是承继货运代理问题。如果货运代理人转变为承运人，无论是契约承运人还是实际承运人，此时货运代理人和货主之间成立运输合同。此后无论货运代理人为了完成运输任务再寻找其他货运代理人，或者与实际承运人签订运输合同，都不存在转委托问题，货运代理人就是独立的合同当事人。如果因为其他货运代理人或者实际承运人的原因导致合同最终未能履行的，则应该坚持合同相对性原则，首先由货运代理人对货主承但违约责任，然后再向其他货运代理人或者实际承运人主张违约损害赔偿。因此，在司法实务中，准确地认定货运代理人在何种情形下转变为承运人，将会极大地简化货运代理转委托纠纷的处理。
 
　　目前不论是大陆法系国家，譬如德国、法国抑或是英美法系国家，譬如英国和美国在代理制度上均有向混合模式发展的趋势。我们以德国为例，德国商法典于1999年做出调整，“承揽运送人以自己名义签订相关合同，如果得到授权，可以货主的名义签订相关合同“。这一立法变化是大陆法系国家对英美法系国际引领的世界海运业更广泛影响力的一个回应，同时也是对当下纷繁复杂的全球化贸易惯例的一次肯定和妥协。与此同时，在英国，货运代理人作为一种承担特别责任的代理人，当他以自己的名义进行法律行为时，将直接对第三人承担责任，而不是由本人对第三人承担责任。D.J.希尔更近一步指出承担特别责任的代理人概念已经过时，新型的代理制度“承担双重责任的代理”可能由法院的判例所固定和发展，这种代理人不但需要对被代理人承担责任，也要对第三人承担责任。如果未来的发展一切如D.J.希尔所言，那么这一制度与大陆法系的行纪人制度将不再有本质区别。
 
　　基于本文的字数限制，故笔者在本文中仅能就涉及国际货运代理合同的转委托法律问题进行有限的展开以便抛砖引玉，笔者将会在之后的文章中对货运代理、行纪、复代理、转委托、承继货运代理、承运人、货运代理在航空运输中的问题等为大家做更详细的展开讨论，尽情期待，感谢大家的指正和批评。


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　　本文撰稿人：汪德骅
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