我国《民法典》于2021年1月1日正式施行，其创新之处之一就是在物权编第十四章新增居住权制度，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。这一权利的历史可追溯至古罗马法。近现代以来，欧洲大陆国家如法国、奥地利、德国、瑞士、意大利等国家的民法典中均明确规定了居住权的内容，英美国家也存在类似功能的制度。我国《物权法》制定的过程中，对于是否将居住权纳入法律体系曾引发重大争议。尽管最终《物权法》未将其纳入，然而这一过程中，理论界和实务界积极探索了居住权制度，积累了丰富成果。这些探索为《民法典》中居住权制度的构建奠定了坚实基础。
 

　　

　　我国民法典物权编第十四章共设计了6个条文对居住权做了详细的规定，《民法典》第366条对于居住权的性质进行了规定，认定居住权是用益物权的一种，属于物权。第367、368条对于居住权设立的形式要件进行了规定，“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同”“……设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立”。
 
　　那么居住权的成立是否一定以书面合同作为前置条件呢？对此，学者们存在不同的意见，大多数学者认为法律明确规定居住权的设立应当采取书面形式，就应当通过书面合同来设立。少数学者持相反意见，北京市第一中级人民法院院长马强就认为，“书面形式属于合同的形式要求，而合同形式只是合同内容的外在表现”，因此，“除非法律、行政法规作出特别规定，否则，合同形式不应当影响合同的订立与效力……在民法典对居住权合同形式的后果没有作出明确规定的情形下，认定口头订立的居住权合同未成立或者无效，缺乏法律依据。”在司法实践中也是普遍认为居住权的设立需要以书面形式为要件，例如上海市第二中级人民法院在(2021)沪02民终11744号判决书中提出，“居住权的设立应当采用书面形式订立居住权合同。根据一审查明的事实，张某娟与张某兴（系父女关系）并未签订过居住权合同。张某兴也从未同意在系争房屋中设立居住权，双方未就此达成过合意，系考虑到父女关系才让张某娟在系争房屋内居住。故可以认定双方并未就居住权事宜达成书面约定。张某娟以张某兴已通过合同义务的履行和接受，事实形成居住权合同关系的上诉理由本院难以采纳。”
 

　　

　　少数法院认为居住权的设立不以“书面形式”为必要要件，例如辽宁省朝阳县法院在(2021)辽1321民初741号判决书中提出，“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。《中华人民共和国老年人权益保障法》第十六条规定赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人居住或者迁居条件低劣的房屋。赡养人除应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，还要照顾老年人的特殊需要。本案中，原告长期居住于朝阳县登记在被告名下的房屋，已形成生活一定习惯，现其要求继续在此房屋生活，是对其生活场所的选择，各赡养人应当予以尊重。最终法院判决原告对位于朝阳县登记在被告名下的房屋享有居住权(至原告死亡时止)。”
 
　　实际上辽宁省朝阳县法院作出的判决更多的是基于居住权的立法精神以及弘扬良好社会风尚的公序良俗角度，居住权制度来源于罗马法中的遗嘱继承制度，通过遗嘱的形式，为没有继承权的特定群体在特定房屋上设定其对该房屋的占有、使用权益，可以说居住权制度承担了一定家庭保障的基本功能。由此发展而来的居住权更多体现出的是一种建立在家庭内部伦理基础之上的互助方式，具有较强的人身性，对于维护老人、配偶中弱势一方以及未成年人的生存利益具有重要意义。这就是为什么相似的案子法院却持不同的意见，对于未成年子女，父母有抚养、教育、保护的义务，而对于有劳动能力的成年子女，父母则不再承担上述义务，子女强行“啃老”的行为侵害到了父母的权益时，法院也应当予以禁止，否定其享有居住权。而对于年老需要赡养的父母，子女有义务且有能力赡养却不予赡养的，法院也应当保护老年父母的居住权益，肯定其享有居住权，弘扬良好的尊老爱老的社会风尚。
 

　　

　　对于在《民法典》实施前已经约定的居住权，未经登记能否成立呢？
 
　　对此，法院又存在不同的观点，一种观点认为居住权作为用益物权，属于物权的一种。根据“物权法定”原则，应当自法律规定时才能成立物权，故居住权自《民法典》施行时才自始设立。同时，根据法的溯及力理论来判断，《民法典》实施前的法律事实原则上不能适用《民法典》，所以，居住权不能成立。例如吉林省长春市朝阳区人民法院在其(2021)吉0104民初10715号提出，“宿某与李某离婚时对居住权进行约定的时间为2020年1月9日，《中华人民共和国民法典》实施时间为2021年1月1日，所以当时宿某与李某约定的居住权不具有民法典规定的物权属性，双方对约定的居住权可随时解除。”
 
　　而另一种观点认为根据“有利溯及”以及“空白溯及”的原则，应依据《民法典》来解决《民法典》实施前已经约定的居住权，根据具体情况判断居住权是否成立。例如广东省广州市越秀区人民法院在其(2021)粤0104民初42562号判决书中提到，“根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，第三条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。本案中的《离婚协议书》签订于民法典施行之前，但相关法律事实持续至今，故本案适用民法典的规定。”广州市越秀区人民法院最终判决原告陈某文对案涉房屋享有居住权，且被告应协同原告前往房地产行政管理部门办理居住权登记手续。无独有偶，北京市第二中级人民法院也在其(2021)京02民终11961号判决书中提出，”本案中，郑某力、郑某伟主张对案涉房屋享有居住权，虽然案涉房屋的取得是基于1999年拆迁，且案涉房屋的入住时间是2008年，但郑某力、郑某伟主张的居住权是持续存在的，故一审法院引用《中华人民共和国民法典》的相关条款规定，并无不当，对王某安、王某珍上诉声称本案不应当适用《民法典》的主张，本院不予支持。”北京市第二中级人民法院最终认为被上诉人郑某力、郑某伟对案涉房屋享有居住权，因此维持一审法院的判决。
 
　　由此可见，对于原《物权法》没有规定居住权制度并不当然意味着法律否定居住权的设立，所谓“法无禁止即可为”，《民法典》实施前约定的居住权能否成立，还要法官以公序良俗原则和诚实信用原则为基础，根据案件的具体情况进行衡量，从而判定居住权能否成立。
 
　　综上所述，居住权的设立应当按照《民法典》第367、368条的规定采用书面形式订立居住权合同，并且应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。但是，存在特殊情形的话，例如上文中提到的拒不赡养老人、《民法典》实施前已经设立居住权等情形，居住权的设立并不是必须要同时满足“书面形式”和“登记”这两个要件。
 
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