《2023中国网络视听发展研究报告》显示，截至2022年12月，我国网络视听用户规模达10.4亿，成为第一大互联网应用，泛网络视听领域市场规模超7000亿元，我国网络视听用户规模进一步扩大，网络视听网民使用率达97.4%。随着5G应用和物联网的不断发展，移动语音社交也逐渐崛起。然而，语音社交平台在发展壮大的同时也乱象丛生，严重破坏了健康的网络生态，安全风险是语音社交平台亟需解决的重要问题。国家网信办、公安部也逐步加强对语音社交平台的监管，包括高知名度的行业头部平台“伴伴语音”在内的多家语音平台被警方以涉嫌赌场罪为由立案调查，语音直播平台正迎来新的一轮关停潮。据了解，伴伴公司账户上被冻结的金额约超20亿，而去年该公司的业务流水约50亿。继伴伴后，5月15日，武汉比熊语音的办公场所被警方查封；6月2日，运营有“欢欢语音”“多多语音”的千音网络科技（广州）有限公司，被浙江常州县警方出动超百人追查，以涉嫌开设赌场罪带走公司相关人员；7月11日，“氧气语音”运营方广州心娱网络科技有限公司因涉嫌开设赌场罪被湖北警方调查。
 
　　在实务中，在平台内嵌概率性玩法是社交平台涉赌的一种高发形式。社交平台如何规避涉赌风险，实现有效合规是个值得研究的问题，本文通过对社交产品概率性玩法的不同模式、涉及的刑事风险进行分析，为社交平台的平稳运行提出相应的合规建议。
 
　　一、社交产品概率性玩法概述
 
　　（一）社交产品概率性玩法的概念
 
　　社交产品中种类繁多的概率性玩法，以及与之配套的各种打赏机制，是很多平台非常重要的盈利点。概率，亦称“或然率”，它是反映随机事件出现的可能性大小。所谓“概率性玩法”，是指用户通过充值获得相应的虚拟货币，参与平台设计的“抽盲盒”、“开宝箱”、“大转盘”等概率小游戏，由此获得价值不等的虚拟货币或虚拟礼物。概率性玩法的根本特征在于“产出价值”的或然性或者说是不确定性，因而存在被用来投注争输赢的风险，即“以小博大”（用较少的资金投入，获取更高额的虚拟货币或礼物），这也是概率性玩法极易被认定为赌博的原因，但必须强调的是，概率性玩法并非原罪，其本身并非赌博。
 
　　（二）社交产品概率性玩法的主要模式
 
　　1.社交产品内嵌射幸小游戏
 
　　具有一定市场份额的社交平台，为了在激烈的市场竞争中获得优势，巩固用户、吸引流量，会针对用户的心理特点不断更新拓展社交平台的功能，以此提升用户的黏性和体验感。而近年比较常见的提升市场竞争力的用户营销手段，就是在社交产品内嵌入射幸小游戏，例如“抽盲盒”、“开宝箱”、“大转盘”等。通常来说，正规社交平台的一般经营模式都是以娱乐性为导向的，平台设置的打赏功能与丰富多元的游戏玩法，主要是为了增加平台内容的多样性、拉进与广大用户的距离，进而增加更多用户流量。这些小游戏基本都是免费提供，通过游戏获取的也是平台内自有的、不可兑换的虚拟货币，而具有涉赌风险的射幸小游戏，则与此不同。这类射幸小游戏，除玩法规则本身的射幸性质外，平台可能存在抽头营利与为消费者提供兑换渠道，即在经营模式中提供上分与下分渠道的行为。具体来说，用户付费后换取参加射幸游戏的机会（即上分），通过射幸游戏获得可能超过其投入金额的具有不确定性的虚拟币，用户通过平台又可将虚拟币提取为现金，不能直接提现的，用户则可以私下和公会会长或主播达成交易，交由他们最终将虚拟币兑换回现金（即下分）。这种借助平台内嵌的射幸小游戏实现现金的不确定性流入、流出的行为，使平台虚拟货币可以直接与法定货币相互转换，这违反了技术中立原则，是认定开设网络赌场的核心特征。
 
　　2.社交产品内嵌竞猜游戏
 
　　在优质的直播内容稀缺，用户流动性变强的情况下，为使直播的内容不同质化，许多社交平台推出直播竞猜等互动游戏，将竞猜与直播进行衔接，在竞猜过程中提升直播的娱乐性。这种互动游戏主要寄附于一些传统的具有一定受众基础的小游戏，如斗地主、打麻将、黄金矿工、纸牌类游戏等等。直播竞猜的基本流程是主播在进行某场游戏竞技前发起竞猜活动，竞猜的内容通常有多种不同选择。例如：主播胜负与否、什么时候结束游戏、在游戏过程中是否达到的各种目标等都可设置为竞猜内容。玩家在竞猜倒计时内分别对不同的竞猜结果以平台内设的虚拟币（或礼物）进行下注，倒计时结束后，揭晓竞猜结果，押中结果者则获得虚拟币（或礼物）奖励，后续再将虚拟币（或礼物）通过平台直接提现或转由公会、主播兑换为法定货币后进行私下转账，完成现金的给付。虽然环节颇为复杂，但核心逻辑并未发生变化，依然是“资金进——概率性玩法——资金出”的闭环，在这一闭环中，平台作为游戏的组织者和规则的制定者，便极易涉嫌赌博类犯罪。
 
　　


　　（三）社交产品概率性玩法涉赌风险认定要素
 
　　社交产品概率性玩法涉赌风险的识别是平台合规需关注的重要问题。根据2010年原文化部发布的《网络游戏虚拟货币监管和执法要点指引》及近年来的审判司法实践，社交平台概率性玩法是否涉赌，主要涉及以下三个认定要素：
 
　　1.参与前提：用户付费投入平台虚拟货币
 
　　普通类游戏，用户不需要投入虚拟货币或仅投入虚拟道具（游戏币）。而涉赌类游戏，用户需要直接或间接投入虚拟币。如下图所示，以Soul平台为例，用户参与游戏前，需要使用人民币以1:6的比例购买Soul币，可用于“星际庄园”中选择水果“种植”下注，或在“游乐场”使用Soul币进行轮盘抽奖。


　　
 
　　2.表现方式：设置概率性玩法，以小博大
 
　　普通类游戏以推动用户健康娱乐体验为目的，不存在法规和相关主管部门认定的赌博表现形式和内容。而涉赌类游戏则存在用户通过抽签、押宝、随机抽取等偶然方式或法规和相关主管部门认定的赌博表现形式和内容（如老虎机，轮盘赌等）。如下图所示，在Soul平台中的“游乐场”，用户用购买好的Soul币进行抽奖，用较少的Soul币可以抽中价值翻了几倍、甚至几十倍的虚拟礼物，实现以小博大。


　　
 
　　3.收益结果：直接或间接获得现金回报
 
　　普通类游戏的收益仅为获取指定游戏内的虚拟道具和增值服务，不能变现或提现。而涉赌类游戏的收益方式则为直接或间接获得法定货币（现金）、实物，如某些涉赌类游戏设计的中，用户通过以小博大的游戏抽中虚拟礼物后可通过用户自身的大号、小号相互赠送直接提现，或通过赠送主播私下变现。


　　
 
　　二、社交产品概率性玩法涉赌的刑事法律风险分析
 
　　司法实践中，社交平台经营过程中往往会存在如下刑事风险：涉黄风险（传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、组织淫秽表演罪）、涉赌风险（赌博罪、开设赌场罪）、涉诈风险（诈骗罪）、洗钱风险（洗钱罪）、涉信息网络、计算机系统犯罪（帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪）等。近年来，语音类社交平台涉赌犯罪频发，尤其值得关注。
 
　　赌博，是指以财物进行博彩的行为，其实质是二人以上根据偶然的因素决定胜败和财产得失，是一种严重危害个人和社会的行为。根据《刑法》第三百零三条规定：“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”开设赌场，是指为他人赌博设立、提供场所的行为，需要满足以下四个条件：第一，具备专门的赌博场所并提供相应的赌博工具；第二，行为人对该赌博场所及赌博活动具有绝对的支配性；第三，往往具备专门的经营管理人员。第四，赌博活动在时间和发生频率上具备日常性、连续性。社交产品概率性玩法涉及到多方主体，如涉赌，根据涉赌的情形不同，各方承担的法律责任亦有所不同。
 
　　1.主播——开设赌场罪
 
　　对于组织概率性玩法的主播，应当以开设赌场罪对其进行评价。其行为若要构成犯罪，必须符合犯罪构成的四要件。
 
　　从犯罪主体来看，该罪的主体为一般主体，即年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人。通过平台注册的主播可以成为本罪的犯罪主体。
 
　　从犯罪主观方面来看，主播的主观心态为故意，并且其目的不是为了消遣娱乐，而是为了获取钱财。主播通过各种方法明示或暗示用户充值消费，参与概率性玩法，其目的是提高自己的收益。
 
　　从犯罪客体来看，概率性玩法侵害了以劳动等合法方法取得财产这一正常的社会管理秩序。主播的收入高低不是取决于其直播内容的精彩程度，而是以概率性玩法的收益为主要来源。
 
　　从犯罪客观方面来看，主播实施了开设赌场的行为。目前我国刑法及司法解释在网络空间中开设赌场的情形只规定了建立赌博网站一种形式。有观点认为，虽然司法解释是以列举的方式将网络赌场形式限定为赌博网站，但是可以作扩大解释，即基于开设赌场的规范内涵，只要是网络空间中能用于赌博的场所，都可以认定为“赌场”。这种空间场所可以表现为多种形式，可以是客观现实的场所，也可以是虚拟网络空间中由多个网页组成的网站，还可以是移动社交平台上的“直播间”。此种扩大解释并未超出法律文本身的含义以及一般人预测可能性。因此也不会与罪刑法定原则相冲突。[[]周立波.建立微信群组织他人抢红包赌博的定性分析[J].华东政法大学学报,2017(3).]开设赌场罪属于行为犯，赌场一经设立，并具备供赌客赌博的能力，开设赌场罪即告成立。主播在房间内列明游戏规则、中奖条件，用户通过赠送系统指定的礼物参与游戏，并根据系统抽奖结果获得相应的收入。主播对自己所开设的直播间拥有绝对的控制权，礼物的收益也直接计入主播后台，这一行为符合刑法的规定的开设赌场的行为。
 
　　综上，主播在直播间内组织概率性玩法，“上下分”的行为符合开设赌场罪的犯罪构成。
 
　　在此过程中，平台作为提供玩法及资金结算的一方，为开设赌场提供了技术支持及便利条件，平台在具有相应的监管义务的情况下，明知主播在平台直播间内开设赌场，却没有履行相应的管理义务，对直播间内的奖池赌博持放任态度，从而认定平台构成开设赌场的共犯。
 
　　诸如在(2019)冀0224刑初146号一案中，被告高帅、孟晔以营利为目的，以高帅在快手软件平台直播其玩“王者荣耀”游戏输赢的事实，自行设定投注方式和赔率，接受他人投注并相互支付赌资，其行为均已构成开设赌场罪。
 
　　2.平台——开设赌场罪
 
　　平台主导设计以小博大的概率性游戏，通过上下分的模式，将用户的射幸所得（虚拟货币或虚拟礼物）直接与法定货币相互转换，实现了“资金进——概率性玩法——资金出”的闭环。在此过程中，平台获取涉幸游戏所产生的虚拟货币或虚拟礼物打赏的高比例抽成会被当作设立的奖池。在主观方面，平台对公会及主播的涉赌行为缺乏严格的审查与监管，或虽形式上进行了一定的审查与监管，但监管工作流于表面，甚至私下仍大开方便之门，没有对涉赌活动进行实质性的管理，该等行为都可推定平台对开设赌场行为的主观明知。由此，在涉赌资金链形成闭合的情形下，平台行为难逃被认定为开设赌场罪。
 
　　单位虽然不能构成开设赌场罪的犯罪主体，但根据2014年《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》的规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”因此，在平台中组织、策划、实施了具体犯罪行为的自然人，会被追究刑事责任。
 
　　在甜甜语音直播平台开设赌场罪一案中，该平台让“美女主播”在线推广吸引玩家，主播在直播过程中利用大转盘、开宝箱等概率性玩法开设网络赌博活动。平台与主播公会合作，通过主播向玩家回收礼物，兑换成现金。平台形成“现金—游戏—现金”的赌博闭环，构成开设赌场罪。平台的管理人员与部分员工被判处有期徒刑1年5个月至3年不等，追缴违法所得，罚金3万元至30万元。
 
　　三、概率性玩法之平台合规建议
 
　　社交平台的合法、合规运营对于平台自身的发展有着根本意义，平台应当积极履行法律法规所要求的义务和责任，充分履行社会责任，制定合理的规章制度，规避可能存在的法律风险，如此方能行稳致远。
 
　　（一）谨慎设计概率性玩法游戏规则
 
　　社交平台要规避涉赌风险，应谨慎设计平台内嵌的概率性玩法小游戏规则，并严格管理。（1）应当明确平台游戏的定位，是以为用户提供娱乐性服务、满足用户的精神需求为目标，而非赚取非法收入；（2）平台应该公示概率游戏规则，包括游戏玩法、中奖概率、抽奖价格等并保证公示为真实情况，规则公示后还应当保持规则的公正、稳定，防止暗箱操作，并在用户参与概率性玩法之前进行禁赌提示与风险提示；（3）为避免刺激用户“以小博大”的心理，奖品价值与用户参与游戏所投入的虚拟币价值差额不能过于悬殊；（4）平台可以更改概率性玩法的参与规则，比如完成平台的连续签到任务，或根据在平台内的活跃值，赠送用户相应次数参与概率性玩法的机会；（5）制定严格的提现规则，避免“上下分”双向兑换渠道。对于普通用户应当禁止其将游戏中所获得的虚拟礼物提现，对于平台主播，应当严格审核其提现资格，设置提现条件（提现次数和提现金额的限制等）。对于游戏产出的虚拟礼物、虚拟道具等建议用户只能在平台内使用消耗，或者将其转化为参与平台内其他游戏的筹码，确保无法反向兑换，防止不法分子利用随机性玩法形成赌博闭环。
 
　　（二）加强对主播等人员的管理
 
　　主播作为概率性玩法的重要参与者、推动者，平台应加强对主播的管理与约束。（1）对于平台内的主播，无论是直接签约的还是通过直播经纪公司签约的，在合作协议内应当明确双方的权利义务，明确约定禁止主播从事聚众赌博、开设赌场等违法违规行为以及违规后的处罚措施；（2）加强对主播资质的审核，主播必须完成实名验证，并且年满18周岁，且对主播设置准入条件，如注册时间、上播时长、魅力值等；（3）出台合理的监管措施，定期对主播房间进行巡查，即时处罚主播的违法违规行为，对于涉嫌赌博的主播根据平台规则采取严厉的处罚措施，如限制账号功能、限制提现、封禁账号等措施；（4）加强对主播的法治宣传教育，鼓励他们积极了解用户需求，深耕健康直播内容，避免滥用提现规则，触碰法律底线。
 
　　（三）完善平台风控措施
 
　　社交平台唯有严格遵守法律法规、监管政策、文件的要求，建立严密风控机制，采取严厉的监管措施，才能有效遏制赌博犯罪行为，降低平台的刑事风险。
 
　　（1）平台应充分尽到提示告知义务，在平台的用户协议、APP首页及各个房间内均适时进行反赌提示，严禁任何以赌博或者暗示赌博为噱头的违法宣传；（2）平台应设置违禁词、屏蔽词，将有关宣传、组织、参与赌博的账号或直播间予以封禁，维持良好的网络生态环境；（3）建立内部监管机制，严禁平台相关工作人员向主播、用户提供回兑便利；（4）建立人工巡查与网络技术巡查的双巡查系统，对直播间进行监控，设置敏感关键词库，发现涉赌行为及时封禁房间、进行调查、并及时发布处罚公告；（5）畅通用户的举报通道，鼓励用户对涉赌等违法违规行为进行举报（亦可设置有奖举报），一经获取举报线索，安排专人积极跟进调查，并及时向举报用户反馈调查处理结果；（6）登记举报信息、做好调查记录、定期向平台内所有用户公示查处行为与违规账号，并提交平台有关管理规则、巡查处理机制、账户封禁机制等证明平台履行监管义务的证据。
 
　　本文撰稿人：朱岩
 
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