随着贺岁档《第二十条》的热映，身边不少朋友问我对这部影片的感想，我在此做一个简单的回应，和大家一起探讨和学习《中华人民共和国刑法典》二十条关于“正当防卫”的规定。
 
　　本片并非真实故事改编，但是有两个轰动全国的真实案例与本片有颇多相似之处。2016年4.14山东辱母案，被告人于欢被山东省聊城市中级人民法院以故意伤害罪判处无期徒刑；而后，山东省高级人民法院重审此案，最终认定被告人于欢属于防卫过当（1死3伤），改判有期徒刑5年。2018年8.27昆山反杀案，致1人死亡，最终在昆山市检察院提前介入的情况下，昆山市公安局和昆山市检察院相继发布通报认定嫌疑人于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任。这两起轰动全国的案件引起学术界和实务界对正当防卫认定的又一次大讨论。本片应该是以上述两案作为背景的一次改编。以上两起案件大家可以在网络上搜索具体信息，此处不再赘述。
 
　　《中华人民共和国刑法典》第二十条分三款规定正当防卫的概念：
 
　　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
 
　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
 
　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
 
　　简单总结如下：
 
　　1，存在“现实的”不法侵害；
 
　　2，不法侵害正在“进行中”；
 
　　3，针对“不法侵害人本人”进行防卫；
 
　　4，没有超过必要限度造成重大损失；
 
　　5，防卫认识、防卫意志（学术理论争议，此处略）
 
　　回到影片，村霸刘文经侵害郝秀萍，强奸罪既遂无疑问；另外刘文经正打算从车上拿砍刀意图伤害郝秀萍的丈夫王永强。在刘文经打开车门拿刀之际，王永强用剪刀上前捅、戳刘文经26次，其中只有2处致命伤。此处应分别考虑“两案”，“强奸”案和“故意伤害”案。在前案中，因为奸淫行为业已结束，不构成正当防卫构成要件中的“不法侵害正在进行中”，故对于强奸行为无论如何不构成正当防卫；即使刘文经之前已强奸过郝秀萍多次，并威胁会继续这样做，但就在当下“现实的”不法侵害已经不存在，受害人此时完全可以选择报警，请求公力救济，追究刘文经的强奸罪刑事责任；法律对于在可以要求公立救济的情况下进行个人私力救济持反对态度。那么第二案中，王永强用剪刀戳死刘文经的行为可以被认定为“正当防卫”嘛？笔者认为王永强 的行为够成“正当防卫”。一定会有朋友质疑，刘文经还没有拿起砍刀，还没有实施现实的不法侵害呢？这里不得不和大家解释一下刑法学理论在这里的不同看法，“着手实行说”和“直接面临说”，“直接面临说”认为不法侵害虽未着手实行（例如尚处预备阶段），但现实威胁十分明显、紧迫、待着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，应认定不法侵害已开始，正当防卫成立。举例，甲往枪中装子弹意图射杀乙，原本甲举枪瞄准乙的行为才是杀人的实行行为，但由于如果甲一旦举枪瞄准乙时防卫会来不及，所以乙在甲实施预备行为时即可进行正当防卫。事实上，犯罪预备行为也是不法行为，如具有紧迫性，也构成正当防卫。回到本案，刘文经已经打开左后车门，其面前就是一把大砍刀（管制刀具），刘文经正弯腰拿刀之时，王永强在其还没有完成拿刀在手之前用剪刀将其戳死。我们很难想象，王永强必须要等刘文经从车中拿起砍刀向其头上砍去的时候，王永强才能进行正当防卫，这种结论的推导是不可想象和难以接受的。
 
　　是否属于“斗殴”，就本案而言，司法机关也许会认为王永强对刘文经及其妻郝秀萍存在持续长达半年的恶行，早已心存憎恨，故王永强用剪刀将刘文经戳死的情形反应王永强主观由憎恨发展为行为上的“报复”。这个解释不无道理，但是我们返回影片，刘文经在强奸王永强之妻郝秀萍之后继续用言语刺激、侮辱王永强，并威胁要砍死王永强，同时去车内取刀。王永强此处有明显的过错，即使王永强有“报复”的主观心态，刘文经也应负主要责任。再退一步说，即使有“斗殴”情形的存在，也不能对加害人的“不法侵害”熟视无睹，受害方对于严重的“不法侵害”依然可以进行正当防卫。正当防卫是对犯罪行为违法性的阻却，但“斗殴”绝不是正当防卫的必然阻却理由。
 
　　“是否超过必要限度”？俗话说“人命关天”、“人死为大”，但是刑法第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”无限防卫权又称无过当之防卫、预防性正当防卫、特殊防卫权、特别防卫权等，这些概念都属于正当防卫的范畴。刘文经意图持砍刀伤害王永强，这个行为是一个严重的暴力行凶行为，王永强对于即将面临的暴力行凶当然可以进行正当防卫，即使造成加害者死亡，也不应认定为防卫过当，更不应认定故意伤害。
 
　　“刑法理论”很难说孰优孰劣，在不同的时代，不同的情景他们都在发挥着各自的作用。当然“刑法理论”也在不断发展，譬如刑法客观不法论（结果无价值）观点在当前刑法学界越来越强势。二阶层理论亦或三阶层理论对我国传统前苏联四要件理论产生重大冲击、影响并改变着我国的现行刑法。随着刑法修正案的不断推出，我国的刑法改革未来可期。
 
　　2020年9月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下简称《正当防卫指导意见》）指出：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”《正当防卫指导意见》是有关正当防卫制度的第一部司法规范性文件，其效力自然与1997年刑法同步生效，因此无论对于未决案件还是已决案件都应有溯及力。
 
　　最后，“昭示法绝不能向不法让步”！

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