案情回顾：陈某（女），46岁，2017年6.1日入职某单位并签订劳动合同，担任财务一职，工资4800/月，2019.6.1合同到期，经单位领导与其沟通，陈某同意与单位续订劳动合同，第二份劳动合同约定陈某物流部担任统计员一职，该职位负责物流部的货物清点、材料出入库记录、材料收发等，2024年2月1日，单位因生产经营策略的调整，将陈某调至物流部另一办公地点担任仓管员一职，工作内容与原统计员工作内容类似，工资尚未实际减少，陈某不服，认为单位系违法调岗，遂未到新岗位任职，后单位以陈某旷工为由于2月3日将其辞退。
 
　　焦点：用人单位对陈某调整工作岗位及工作地点是否属于合法使用用工自主权？用人单位的辞退行为是否合法？
 
　　《就业促进法》第8条规定用人单位依法享有用工自主权，用人单位作为市场主体，根据其自身经营需要，而对劳动者的工作岗位、工作地点作出适当调整，是行使用工自主权的重要内容，对其正常的生产经营不可或缺。但是，企业的用工自主权的行使必须合法合规，符合一定条件和范围，如用人单位用对岗位和工作地点的调整作出说明，防止用人单位借此打击报复，或者变相逼迫劳动者主动离职，即防止权力滥用。在仲裁和司法实务中，岗位和工作地点的调整的合理性一般考虑以下方面：1、是否基于用人单位的生产经营的需要；2、是否对劳动合同的约定作较大变更；3、对劳动者是否具有歧视性、侮辱性；4、是否对劳动者的劳动报酬或其他劳动条件产生较大影响；5、劳动者是否胜任新调整的工作；6、工作地点作出不变调整后，用人单位是否提供必要补偿或者协助。
 
　　一、本案中，第二份劳动合同中约定的陈某担任统计员，且非专业性岗位，用人单位根据其本身生产经营需要，虽然明面上调整了陈某的工作岗位，但陈某被调整后的工作内容与原工作内容具有重合部分，陈某对于该工作也能够胜任，工作地点和时间也未产生变化，上下班未造成不便，工资未实质性的减少，对陈某并未看出歧视性、针对性特点，仅仅是岗位名称变了，其他内容未产生实质性变化，因此，用人单位并未对陈某调岗，仅仅是调整了工作名称，对陈某的权益未造成实质性影响。
 
　　市场经济下，用人单位根据其生产经营需要而作出相应调整属于正常现象，法律允许用人单位根据自身需要调整劳动者的工作岗位或工作地点，但是，如果用人单位对此作出不合理的调整，必然会侵犯劳动者的合法权益，劳动者可以主张继续履行原劳动合同内容或补偿工资差额等权利。
 
　　二、对于用人单位辞退陈某行为的定性，实务中观点不一
 
　　第一种观点认为：用人单位有用工经营自主权，在正当、合理、必要的前提下，可以根据生产经营需要，以用劳动合同、规章制度的约定对劳动者进行调岗。其次，用人单位与劳动者应当进行充分协商，劳动者有权对调岗行为提出异议，同时用人单位有应当不断调整调岗的各项安排，双方要保持沟通，特别是对于用人单位来讲，要保证调岗通知书、岗位、薪资及其他安排需要明确地告知给劳动者，且要送达给劳动者。同时，也要对劳动者原先的打卡权限取消，向劳动者发出书面通知，告知劳动者调岗事宜及不到新的岗位打卡、工作的法律后果，并及时做出相应的处理。最后，针对用人单位进行的合理、必要地调岗，而劳动者无正当理由拒不服从或者回应的，仍在原岗位上班打卡的行为，可以根据规章制度或者劳动纪律为由，认定旷工进行合法解除。如果用人单位不能就调岗的合理性进行举证，则有可能被认定为违法解除。
 
　　第二种观点：劳动者不服从调岗而拒不到新岗位，被视为就劳动合同变更未协商一致，法院一般认可劳动者具有提出异议的权利。其次，劳动者继续在原岗位打卡，并没有以消极怠工对抗用人单位调岗行为，不能被判定为旷工，因此用人单位不能以旷工为理由解除劳动关系
 
　　作者观点：上述观点是在用人单位构成实质性的调岗而言的，本案中，用人单位并未进行实质性的调岗，但即使是这样，用人单位也应当给劳动者一定期间的异议期，充分听取劳动者的意见，而不是仅隔一天就将陈某辞退，况且，陈某是在原岗位继续工作，并未消极怠工，尚不构成矿工，用人单位系违法辞退，应负相应赔偿责任。
 
　　三、对于企业调岗合理性的探讨
 
　　提及调岗，往往是相当多数企业在用工时面临的一个难点，企业调岗的理由通常五花八门，如领导不喜欢、员工不太行、岗位已取消、部门被裁撤等等，而法律上规定企业可以单方调岗的情形却又具体明确，例如员工不胜任工作岗位、企业因客观情况发生重大变化、员工处于脱密期、医疗期满员工不能从事原工作、孕产哺乳期的女职工劳动禁忌、员工身体健康状况发生变化可能导致无法从事原岗位工作等。面对实操的多面性，单纯从现有法条分析通常难以给出具即合法合理又具有实操性的建议，故“协商一致”往往成为企业及律师面对该类问题能给出的唯一答案。但该类答案往往无法彻底解决问题。此处仍需重点强调的是“合理性”，即最大可能的让法官感受到单位已经“竭尽所能”、“穷尽管理”，具体归纳如下：
 
　　1、岗位调整的幅度：建议岗位调整以幅度最小为原则，例如其他部门同岗位、相似岗位，却无同岗位或相似岗位的，尽可能为同序列岗位，
 
　　2、岗位调整的次数：岗位调岗一般以两次及以上为宜，既然因单位原因要给员工单方调岗，单位亦应该拿出应有的“诚意”，尽可能为员工提供多个岗位让员工进行选择，即便公司已经没有对口岗位，也要为员工去创设岗位继续履行工作内容。如仅进行一次调岗，不排除法院认定单位未尽到合理性，进而认定单位调岗违法。
 
　　3、提供新岗位培训：如员工的岗位调整仅为相似岗位或同序列岗位，则意味着员工肯定将面临部分岗位内容的调整，此时为增加单位调岗的合理性，建议同步向员工提供新岗位的培训，一方面确实有利于员工对新工作内容的熟悉和了解，便于后续工作开展，另一方面也能让裁判者感受到单位为调岗付出的努力及诚意。
 
　　4、明确薪酬待遇不变：很多单位认为员工的薪酬应该薪随岗变，但该类案件中，即便员工新岗位的薪酬整体偏低，亦不建议单位降低员工的岗位，因本质上单位此时的单方调岗已经系一个单方操作行为，法律系考虑到单位的用工自主权才在员工和单位之间才平衡利益，如此时单位再单方调整员工的薪酬，会使单位面临不利局面，故降薪是在该类案件中最不建议的方式，如果新的岗位会对员工的工作时间亦或者工作强度、工作地点有所变化，建议单位尽可能通过增加补贴的方式增加调岗的合理性。
 
　　四、解除应该关注的要点
 
　　（1）分析并选择合适的法定解除理由。很多企业遇到此类情形，最喜欢用到的就是《劳动合同法》第40条第3款，即客观情况发生重大变化，经协商未达成一致，故而单方解除。殊不知上述解除理由在司法实践中的胜诉率较小，在该类背景下，单位的调整理由理论上不具备客观性，故依据该理由解除面临的败诉风险极大。
 
　　（2）单位依据旷工或不服从工作安排解除时，亦应该给予员工充分的改正机会，做到充分的合理性，例如很多企业在劳动合同或规章制度内规定，旷工3日便可单方解除。但在该类背景下，鉴于该类调岗本就具有争议，故建议单位在员工拒绝到新岗位出勤时，关注以下几点：
 
　　1）多次向员工发函，明确新岗位的工位地点、汇报的直属领导，同步告知继续在原岗位出勤的，将被视为旷工。
 
　　2）新岗位的领导向员工安排工作任务，明确回复时间，累计员工的不服从工作安排的行为。
 
　　3）对员工的违纪要明确告知，例如首先给予返岗通知或一般违纪的处分，告知其行为已经构成违纪，并在充分完成告知、明示的情况下，单位再依据相关制度予以解除。
 
　　综上，针对调岗行为，单位首先应采取协商一致方式，争取与员工达成协商一致意见，取得员工的理解，最大程度的避免法律风险，也能让员工的有好的工作感受。当实在无法达成协商一致，在进行单方操作时，单位应该尽到最大的合理性，不可简单粗暴，给予员工充分的选择。对于员工而言，亦应该充分考量单位的调岗背景，不可一味拒绝，否则可能面临旷工解除。

　　本文系作者个人观点，用于学术交流和探讨，不代表上海日盈律师事务所的观点和立场。非经本所或作者本人授权，任何人或单位不得以其他形式擅自转载、摘录或引用本文内容。