日盈观点|关于用人单位与劳动者订立两次固定期限劳动合同后,劳动者是否享有无固定期限劳动合同的强制缔约权的理解

  《劳动合同法》第十四条:无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止期间的劳动合同。
 
  用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同除外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立两次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
 
  用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故无固定期限劳动合同的签订,根据《劳动合同法》第14条规定,可分为“可以签订”、“应当签订”、“视为签订”三种情形,其中第14条第二款是关于应当签订无固定期限劳动合同的情形,因第14条第二款第一、第二项在实践中争议不大,争议较大的为第三项,故本文主要对第三项进行理解性的解读。
 
  第三项在实务中出现较大争议,笔者认为主要原因是对第三项的文字表述问题所产生的歧义,基于此,实务中产生了不同的观点:
 
  第一种观点
 
  第二次固定期限劳动合同期满后,只有在双方均同意再次续订劳动合同的情况下,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同,即用人单位对于订立劳动合同的期限没有选择权,但对是否再次订立劳动合同是有选择权的。所以,在第二次固定期限劳动合同期满后,用人单位可以选择续订劳动合同,也可以选择主动终止劳动关系,只有在用人单位同意续订劳动合同的情况下,此时才可订立无固定期限劳动合同。上海及安徽部分地区的裁判机关支持此观点,相关案例:(2018)沪01民终13689号、(2020)皖民申3717号。
 
  第二种观点
 
  连续订立两次固定期限劳动合同期满后,用人单位无劳动关系的终止权,对是否续订劳动合同也无选择权,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。北京、浙江、广东等地区支持此类观点,相关案例:(2022)京02民终3466号。
 
  笔者观点:笔者赞同第二种观点,即劳动者有强制缔约权,具体理由作如下补充:
 
  01、新旧法之变化
 
  《劳动法》第20条第二款规定:“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意延续劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,应当订立无固定期限劳动合同”。据此可知,《劳动法》对于订立无固定期限劳动合同需要有当事人双方就订立劳动合同达成一致的前提,而《劳动合同法》第14条第二款却无此类规定,仅强调了劳动者的单方意愿以及订立何种合同的选择权。通过观察新旧法的立法轨迹来看,《劳动合同法》增加了应当订立无固定期限劳动合同情形的前提,删除了当事人双方应就续订劳动合同需达成合意的要求,使劳动者具有单方强制缔约权,此为立法进步,应予支持。
 
  另外,对于《劳动合同法》第14条第三款“续订劳动合同的”的表述,笔者认为仅仅是针对已经两次订立固定期限劳动合同的事实而言,不应将续订劳动合同的合意融入其中。而且,结合《劳动合同法》第14条第二款所说的前提来看,所续订的无固定期限劳动合同也只是此前固定期限劳动合同的一种延续而已,并非是双方当事人就订立无固定期限劳动合同进行的协商。
 
  02、从立法理念和法律制度上看
 
  从立法理念和法律制度上看,《劳动合同法》对比《劳动法》而言,已有较大突破,因为劳动合同的期限与劳动者的就业权的实现之间具有不可割裂的关系,劳动合同法应以社会法理念作为主导思想,以民法理念为辅,以此才可以突出保护劳动者的合法权益,从而达到维护劳资关系的和谐稳定的状态,而《劳动合同法》中关于赋予劳动者对无固定期限劳动合同的强制缔约权正是以社会法理念为主导,在现行用工制度下,将解雇保护提高至一个新的水平。因此,结合立法理念以及《劳动合同法》第14条第二款所表述的前提来看,劳动者若符合应当订立无固定期限劳动合同的条件,赋予其强制缔约权并无不当。
 
  延申:关于用人单位与劳动者订立三次固定期限劳动合同的理解
 
  实践中,有些用人单位与劳动者签订了三次固定期限劳动合同,劳动者可否请求撤销第三次所签订的固定期限劳动合同,从而要求用人单位与其签订无固定期限劳动合同呢并支付未签无固定期限劳动合同的2倍工资呢?因法律赋予劳动者享有签订何种劳动合同的权利,故应首先推定第三次固定期限劳动合同的签订为其真实意思表示,但劳动者若有证据证明其曾在第三次签订劳动合同时,主张签订无固定期限劳动合同除外。另外,如果第三次固定期限劳动合同期满,劳动者仍在原用人单位工作,且用人单位未表示异议的,因此时已经符合订立无固定期限劳动合同的条件,故劳动者可适用《劳动合同法》第14条第二款的相关规定。
 
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