法答解读：无证经营成品汽油的罪名适用

　　本文撰稿人：张润宇

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　　2024年3月21日《人民法院报》第7版刊登了《法答网精选答问（第三批）》。在该文中，第4项问题为：“无证经营成品汽油应当适用非法经营罪还是危险作业罪？”
 
　　看到这个问题，笔者不由想起2019年曾办理的一宗非法经营罪案件。被告人在未取得《成品油批发经营批准证书》等相关资质的情况下，将从他处批发的燃料油以“车用柴油”的名义销售给路过的货车司机以及附近开土方车、叉车的工地人员，销售金额累计达人民币近40万元。
 
　　经辩护，被告人被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。
 
　　此案检方一开始以销售伪劣产品罪起诉，因被告人出售的油料并非车用柴油（严格意义上的由加油站出售的国标车用柴油），而是从燃油公司批发收购的普通柴油；经检测，与严格意义上的车用柴油在硫含量等指标上有所区别。但后来检方改以非法经营罪起诉，笔者猜测，可能是检方也意识到：普通柴油虽然并非严格意义上的车用柴油，品质相比之下较低，但通常亦可以用于低速货车及其他工业用车，只是燃烧性能有别，并不能称之为伪劣产品。
 
　　案件最终以被告人“未取得《成品油批发经营批准证书》等相关资质”认定为非法经营罪。
 
　　非法经营罪见于刑法第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
 
　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
 
　　从非法经营罪的条款本身来看，非法经营罪是典型的法定犯。法定犯的双重违法性是相较于自然犯最显著的结构性特征。自然犯直接违反刑法的规定，而法定犯的违法性具有层次性，其先违反以行政管理法规为主的前置性规范，然后才触及刑法，且法定犯多是“积量”而入罪。
 
　　举例说明
 
　　《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十一条第一款规定：违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
 
　　（一）违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：
　　1．非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
　　2．非法经营卷烟二十万支以上的；
　　3．三年内因非法经营烟草专卖品受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
 
　　在刑法体系中，非法经营罪位于《刑法》第二编分则下，第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第八节“扰乱市场秩序罪”。可见，非法经营罪侵犯的法益是市场经济秩序。
 
　　反观危险作业罪，该罪名位于《刑法》第二编分则下，第二章“危害公共安全罪”第一百三十四条之一，这是2021年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》中新增的罪名。具体规定为：
　　在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：
 
　　（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；
　　（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；
　　（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。
 
　　回到开头的问题，无证经营成品油，如何与危险作业罪联系上了呢？其实涉及到的是该条款第三项“危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”。
 
　　我们来看一下法答网对于这个问题的解答：
 
　　答疑意见：《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》（国办发〔2019〕42号）提出“扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府”。2020年7月，商务部废止了有关规范成品油许可经营的《成品油市场管理办法》。《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定：“国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”2022年10月，《危险化学品目录》作了调整，汽油、柴油、煤油均已被纳入危险化学品目录。但是，考虑到《危险化学品安全管理条例》保护的法益主要是生产安全，而非市场经济秩序，从国家政策导向和法律规定看，将未经审批经营成品油的行为纳入非法经营罪宜持慎重态度。2022年12月，“两高”联合发布了《人民法院、检察机关依法惩治危害生产安全犯罪典型案例》，其中，“高某海等危险作业案”所涉案情即为未经批准擅自存储、销售汽油，并引发事故，以危险作业罪定罪处罚，而非非法经营罪。
 
　　需要强调的是，对于危险作业罪“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”的构成要件，要综合考虑具体行为方式、案发地点及危害后果等进行认定，避免适用泛化。同时，应当注意区别对待，对于其他为行为人提供便利条件、参与分装赚取差价的人员，综合考虑其在共同犯罪中所起作用以及认罪认罚等情节，可以依法不纳入刑事追究范围，体现宽严相济的刑事政策。
 
　　从这份答疑可以看出：
 
　　1、《成品油市场管理办法》已被废止，不宜以此认定未经审批经营成品汽油的行为为非法经营罪；
　　2、汽油、柴油等为危险化学品，确需经许可方可经营，但依据的是《危险化学品安全管理条例》，但从保护的法益来看，该行政法规保护的是生产安全，而非非法经营罪所侵犯的市场秩序；
　　3、从政策导向来看，未经审批经营成品汽油的行为定性为危险作业罪或更为适宜。
 
　　正如专家点评意见中所述：非法经营罪作为法定犯，前置法的调整变化对该罪的认定具有重要影响。考虑到国家扩大成品油市场准入的政策导向以及《危险化学品安全管理条例》的规定、《危险化学品目录》的调整，认定无证经营成品汽油行为侵犯的是生产安全，而非市场经济秩序，进而将该行为定性为危险作业罪，充分考虑了法定犯的特点。
 
　　可以说，这份答疑为今后这类案件的审理提供了较强的理论指导，一定程度或可作为人民法院罪名适用的理论依据。
 
　　然而，从时间线上看，《答疑意见》中提到的《成品油市场管理办法》于2020年7月被废止；《危险化学品目录》的调整时间为2022年10月，两高发布典型案例的时间为2022年12月。经笔者检索，在2022年12月之后涉及未经审批经营成品汽油（或柴油等）行为的公开判决数量极少，但均仍定性为非法经营罪。
 
　　若从刑事辩护的角度来看，今后对于此类案件的辩护，或可使用罪名辩护的思路。危险作业罪的法定刑为一年以下，而非法经营罪的法定刑为五年以下及以上，若被告人涉案金额较大，则罪名的变更对刑期的影响也极大。前文所提到的笔者曾经办理的案件，放在今天或许会有不一样的判决结果。
 
　　同时，我们需要考虑的是，危险作业罪作为增设的新罪名，在客观结果的危害性上，需要“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”。也即是说，危险作业罪是危险犯，而不是结果犯；在此基础上，达到什么程度才可以算作是构罪的“现实危险”，目前尚无明确的标准或者定论，只能凭借一般经验以及特定生产作业领域的标准来判断，这也给辩护人留下了一定的辩护空间。例如，某种危险品的存储条件是-10℃，但被告人的储存环境是-15℃；或被告人确实未经审批经营成品汽油，但其汽油储存和加注的环境和安全条件已经达到加油站级别的硬性标准，在这种情况下，不乏对危险作业行为进行无罪化处理的可能性。
 
　　结语：以上解读，一家之言，欢迎讨论。
 
　　本文撰稿人：张润宇
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