瑞士当地时间2020年2月28日10点,笔者非常遗憾看见国际体育仲裁法庭（简称CAS）出具了官方声明声称孙杨由于违反兴奋剂规定被禁赛八年,笔者作为一个游泳爱好者,真是心情沉重。第一个反应就是不公的裁决,但是冲动过后,作为法律人的理性又让笔者回到审核仲裁的角度去衡量、推敲下这次仲裁庭是否真的存在不公现象。经过几个角度的对比后,笔者不得不说,从法律引用和解释的角度、以及证据规则的采用策略上,这次仲裁庭都是得体、适当的。笔者认为可能是基于对于法律理解的不同,使得辩护团队的策略没有办法得到最大化的效用,致使孙杨最终取得了仲裁失败的后果。下面笔者将自己的观点阐述如下：

　　1、在选择CAS仲裁庭的人选上,辩护团队可能更多的注重了仲裁员的声望,忽略了其的法律学习背景。按照仲裁规则,一名主仲裁员由仲裁庭指定,仲裁双方各选择一名仲裁员,三人组成仲裁庭。根据CAS官网出具的信息,三个仲裁人员分别是“Judge Franco Frattini (Italy), President, MrRomano F. Subiotto QC(Belgium/UK) and Prof. Philippe Sands QC(UK)”其中意大利人Franco Frattini为CAS任命的主仲裁人,另两人均是英国皇家律师,前者担任WADA仲裁人,后者担任孙杨方仲裁人。（介绍下三人的背景,Franco Frattini毕业于罗马的 "Giulio Cesare" Classical High School主修法律,MrRomano F. Subiotto是本科毕业于剑桥法学院,研究生毕业于哈佛法学院,Philippe Sands则是本科研究生均毕业于剑桥法学院,在哈佛法学院担任过一年访问学者）。根据背景,可以看出除了Franco Frattini先生外,双方当事人均选了英美法背景深厚的法学权威作为自己的仲裁员,但是需要注意的是主仲裁人虽然是意大利法学院出生,但是其在2004年至2008年期间担任过欧盟司法、自由和安全专员,专为各国间协调权力事务,在与当时尚处欧盟的英国及盟友美国等沟通中浸染了不少普通法系规则。这就存在一个问题,在一个仲裁庭中,孙杨方辩护团队主要是浸染大陆法系传统思维方式,而仲裁方两人是英美法系思维方式,WADA的律师团队也是英美法思维方式,那么相较之下两个律师团队哪个更能够揣摩出仲裁庭的思维方式？笔者认为很遗憾应该是WADA的团队。

　　2、那么这对策略存在什么问题呢？举例而言,在目前现有资料来看,孙杨方的策略是《ISTI采样指南》（以下简称《指南》）要求检测人员出具具体的授权文件并且要求检测人员需要有专业适岗培训,而案发当时对方检测人员只有一份未署名的授权书及工作证件,那么孙杨方认为该行为与《指南》不符,自然运动员有权拒绝；而WADA方则认为孙杨多次进行过这种检测,相同未署名的授权书已经适用了相当多次,且从没有产生过异议,已经形成了惯例,而《指南》仅是最佳要求状态且针对机构员工,只是指导性并无强制约束力。这里就是英美法和大陆法的法律人思维的不同处了,大陆法崇尚的是法典编纂化,强调规则都要写在纸上由有权机构做出,而口头的规则仅是不成文规则,一旦发生冲突以成文规则为主要参考物；而英美法则崇尚的是判例、先例等不成文规则,他们认为这种潜移默化遵守的才是真正的法律,而写不写在纸上由什么机构进行颁布则并不是衡量一个法律位阶的标准。在两名英美法思维的人组成的三人仲裁庭下,试问孙杨方的大陆法逻辑推导是不是存在不利的情况？孙杨自然在这个上面无法获胜。孙杨作为一个多年参与国际赛事的运动员,没有署名的授权书如果去查,肯定不止一次,为何要在这一次如此强烈抗议？2018年检测的反抗在英美法国家人眼中自然是一种明显的违反不成文规定。

　　3、孙杨的辩护团队使用中国的严格审核兴奋剂流程标准去对抗WADA,这是无意义的,可能还会在深层次挑动两名英美法熏陶下的仲裁人（哪怕是孙杨方自己选出的仲裁人）的对立情绪。因为WADA的人员并不受中国的标准约束,且CAS也很少存在要使用某一国国内法的情况。而且基于两名英国皇家律师仲裁员均有在哈佛留学或者做访问学者的情况,那么他们很容易将州宪法与联邦宪法对公民的保护同中国国内兴奋剂检测流程标准与WADA的兴奋剂流程标准对检测人员要求进行类比,而这个是英美法中的保护范围多少与层级的概念。打个比方,美国联邦宪法规定的是公民最低的保护标准,而州宪法不能低于该标准,但是可以更高；同样的道理WADA可以对他们的检测人员要求最低的形式标准,但是不能低于该标准,而中国更严格的程序并不能够约束中国以外的检测人员。孙杨方引用中国的更为严格标准解释自己对规则认识,不仅不会保护他们,可能会让仲裁人有着你们尊重国内法高于国际规则的错觉。这个严格意义上又是两个法系认知上的不同。且WADA认为自己有完全独立合法的解释权,孙杨方这种辩解也是被视为一种对WADA权威的挑战,可能会有其他负面效应。

　　4、孙杨的辩护团队没有注意到孙杨的证言的前后不一致性,而这是英美法交叉质询中的命门所在。孙杨在之前的书面证词中表述留下血液样本是他本人自己的决定,而这一次却在交叉质询中面对WADA律师声称这是其所属医师的意见,其本人并没有坚持要求留下样本。虽然有学者认为这种情况意义不大,而笔者如果作为WADA律师,哪怕没有办法将这种证言作为之后观点进行攻击,笔者也会以各种方式反复在交叉质询中以各种方式提及,在场的三名仲裁人自然能将这些话听入耳中,记在心里。欧美法中对于一个人的诚信度是要求非常高的,交叉质询的准备则是关键中的关键,双方律师会在这场攻防战中不遗余力地向庭审方、陪审团展示对方证人证言可信度,根据英美法的规则,在本次仲裁中,孙杨不仅是被仲裁人,而且还是第一接触证人,任何一句看似不经意的对方律师问题都要打起十二万精神,因为都是陷阱（不是可能,而是肯定）,而这个交叉质询中对方律师几乎直接就能从孙杨口中套出与之前书面不一致的证言。即使孙杨方的律师在之后竭尽全力将该不一致合理解释,或者依据证据规则将证言排除。都已经产生了一个恶劣的效果,仲裁员潜意识里已经对你的证言产生了怀疑,你之后的各种陈述效力就会大打折扣。这就是“看不见的大象”,虽然规则要你无视他,但是你越想无视内心就越无法避免去想,自然仲裁员会对孙杨的其他陈述产生负面偏见。

　　其实最让笔者觉得能够支持笔者这些逻辑的是CAS的裁决,按照WADA的建议,处罚力度2年到8年之间,换句话说,其实幅度还是很大的。而仲裁庭直接顶格了来了8年,笔者深深怀疑孙杨方选出的仲裁人也对孙杨的诚信产生质疑,所以同意了这个最为严苛的处罚,归根到底可能是两国法系的差异导致了孙杨的惨败。

　　但经过我跟瑞士的朋友进行沟通后,笔者认为还是存在上诉的可能。根据瑞士联邦统一私法第一百四十九条第二款,如果对于仲裁存在：
　　A、单人仲裁庭选举不当或者仲裁庭构成不合适
　　B、仲裁庭错误地接受或者拒绝管辖
　　C、仲裁结果与仲裁诉求产生偏差或者遗漏
　　D、仲裁庭并没有平等对待双方并听取诉求
　　E、仲裁庭所作仲裁与公共政策不符地情况

　　请关注下D和E（当然我觉得C也有一定机会）,因为瑞士联邦最高法院是浸染大陆法系的法院且CAS基于瑞士法设立接受管辖,只要提出《指南》是公开发行的作为运动员及其团队重要的参考依据,并且称2018年奥运会与之前的抽检不同在于孙杨获得了金牌的名次,基于WADA委托人员的程序违法及仲裁庭思维的偏见导致裁决收到歪曲,从而影响了公平正义的竞争环境,或许孙杨能够按照瑞士本国法获得胜诉。

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