艺人鞠婧祎因广告代言

　　被深圳市仙迪化妆品有限公司以违约为由诉至法院

　　鞠婧祎违反了什么约定呢？2017年，深圳市仙迪化妆品有限公司与上海久尚广告传播有限公司签订了《品牌代言合同》，约定鞠婧祎为仙迪公司“果本护肤品”品牌代言人。代言期间自2018年1月1日起至2020年1月1日止。

　　合同约定

　　01、鞠婧祎不得为与其代言产品存在直接竞争关系的产品代言；

　　02、不得为与仙迪公司存在直接竞争关系的企业的促销活动提供服务或许可该企业使用鞠婧祎的名称、肖像或推荐语；

　　03、久尚公司承诺在合同期限内，鞠婧祎未持有尚未到期的与仙迪公司存在竞争的企业和产品之代言合同。


　　合同履行期间：鞠婧祎先后在微博发布了兰芝、兰蔻、悦木之源、羽西、圣罗兰、花西子等品牌产品的推广语。仙迪公司认为，这些产品与“果本护肤品”具有竞争关系，久尚公司已构成违约，应退还全部费用，并支付违约金。

　　本案的焦点是：



　　兰芝、兰蔻等品牌产品是否与“果本护肤品”具有竞争关系。该问题的解答，直接影响久尚公司是否构成违约。

　　一、适用何种竞争关系的判断法？

　　在竞争法中，竞争关系的判断法有狭义和广义两种。

　　狭义的竞争关系，是指经营者生产或提供相同或近似的产品或服务，即同业经营者。

　　广义的竞争关系，具有三种情形：

　　经营者生产或提供相同或近似的产品或服务；

　　一方经营者通过竞争行为，阻碍、破坏另一方经营者的竞争优势或经济利益；

　　一方经营者通过竞争行为，获得竞争优势或经济利益。

　　广义的竞争关系判断法，适用于不正当竞争行为的分析。狭义的竞争关系，适用于垄断行为的分析。因为垄断行为分析涉及相关市场的界定，其中又必须界定相关产品市场。相关产品市场的产品或服务间（以下统称“产品”）存在“近似替代性”（close substitution）。仙迪公司认为兰芝、兰蔻等品牌产品与“果本护肤品”具有竞争关系，即基于产品间具有“近似替代性”。因此，本案产品间竞争关系的判断应适用垄断法上的狭义竞争关系。

　　二、产品的“近似替代性”需考虑哪些因素？

　　分析产品间是否具有“近似替代性”，则应分析需求替代和供给替代。
　　需求替代是分析产品面向的消费者，是否会从一个产品转而选择另一个产品。
　　供给替代是分析产品的经营者，一个经营者是否会进入另一个经营者的产品领域。

　　需求替代主要考虑功能和价格两个因素。

　　（一）产品的功能

　　产品的功能分为产品的主观功能和产品的客观功能。

　　产品的主观功能，是指产品经营者主观上想要给消费者提供什么样的产品。“果本护肤品”倡导“天然、珍稀、萃养、安心的个人护理品牌。是消费者心目中果实精华油护肤品牌首选”。兰芝想要塑造的产品形象是“保湿补水专家”，解决肌肤缺水问题，研究保湿方案。兰蔻则致力于带给消费者“科技、精专、见效、放心”的产品。悦木之源向消费者提供“来自植物、土壤及海洋的优质天然植萃”产品。羽西“选择来自珍稀产地的汉草成分”，让护肤更“天然”。圣罗兰保证消费者使用的是“符合最高品质和性能标准的安全产品”。花西子“萃取自然花卉精华”，打造适合东方女性肌肤的产品。

　　可以发现，“果本护肤品”的主观功能异于兰芝、兰蔻、圣罗兰品牌产品，而与悦木之源、羽西、花西子三个品牌的产品相似。

　　产品的客观功能，是产品面向的消费者对产品的功能需要。“果本护肤品”包括面膜、防晒、卸妆等护肤产品。兰芝、兰蔻、悦木之源、羽西、圣罗兰、花西子等品牌包括护肤、彩妆、香水产品。

　　护肤、彩妆、香水属于不同的产品功能，因此“果本护肤品”产品的客观功能均异于其他品牌产品。

　　从产品功能的角度看，“果本护肤品”产品与悦木之源、羽西、花西子三个品牌的产品存在部分替代性（前者与后者主观功能相似），与其他品牌产品不存在替代性。

　　前文提到，“果本护肤品”产品与悦木之源、羽西、花西子三个品牌产品仅在主观功能存在相似，但其客观功能却不同，因此前后两者之间的替代性较弱。判断他们之间的替代性，还要考虑产品的价格。

　　（二）产品的价格
　　“果本护肤品”产品价格从19.9元（单品）至699元（套装）不等。兰芝、兰蔻等品牌的护肤品单价从百元至千元不等。

　　购买单价百元产品的用户，通常情况下不会购买单价悬殊的产品。从产品价格来看，“果本护肤品”产品与兰芝、兰蔻等品牌的护肤品不存在替代性。

　　再分析“果本护肤品”经营者与其他品牌经营者的供给替代性。

　　供给替代，需考虑“沉没成本”（sunk cost）以及“进入障碍”（barrier to entry）。这里主要考虑“进入障碍”。如上所述，“果本护肤品”的产品只有护肤品，而其他品牌产品除护肤品外还有彩妆及香水。如果“果本护肤品”想增加彩妆及香水产品，则要考虑人力、技术、资金等成本。仙迪公司成立已有16年，其未进入彩妆及香水领域，应该是考虑到了进入新领域的巨大成本。以此观之，“果本护肤品”经营者与其他品牌经营者也不存在供给替代性。

　　三、“果本护肤品”与其他品牌之间不存在竞争关系

　　上文从“近似替代性”的角度，分析了“果本护肤品”与兰芝、兰蔻等品牌产品的关系：前者与后者之间不存在“近似替代性”，不构成竞争关系。

　　当然，艺人鞠婧祎背后的签约公司是否违约，还可以从其他角度分析。此文仅从竞争法的角度，分析违约与否的关键所在。

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