前言
 
　　上海日盈律师事务所刑辩业务中心以我国刑法学界权威刘宪权教授为核心，凝聚了一批专家学者、学术精英以及司法实务部门转岗的优秀专业人才，专攻刑事辩护、刑事控告、刑事合规及相关衍生领域，尤其擅长重大、复杂、疑难刑事案件的辩护。目前中心有法学教授、副教授十余人，硕博士三十余人。自中心成立以来，中心成员充分发挥理论研究优势，与华东政法大学等高校深度合作，受司法实务部门、大型企事业单位等邀请讲授刑法理论与实践问题和刑事合规问题等，受聘为党政机构和司法部门等法律顾问、咨询专家。目前，中心累计办理数百起重大、复杂、疑难刑事案件及刑事控告、刑事合规项目，成果斐然，深得客户好评与信赖。
 
　　中心组织开展日盈刑辩讲坛旨在邀请所内外律师作为授课嘉宾，向所内执业律师、实习律师、在校实习生等开展每月1-2次的讲座沙龙，以内训常态化方式将分享人的实务经验与自身办案实践结合起来，逐步提高所内律师的理论水平和办案技能。
 
　　2021年8月18日，日盈刑辩中心举办了第一期刑辩讲坛，由本所高级合伙人洪梓桉律师作为受邀嘉宾分享了其近期办理的一起案件。洪律师以《合同诈骗罪的辩护思路与庭前准备》为题，向在座的律师分享了一起疑难复杂案件的办案过程，并组织与会人员就本案的争议焦点展开研究与讨论，与会人员对案件的争议焦点和辩护思路发表了自己的一些看法，并表示此次活动干货满满、深受启发。
 
　　案情简介
 
　　2015年下半年，甲某因其个人及所控制的公司负债累累，其与某科技公司实际控制人乙某，某保理公司实际控制人丙某与法定代表人丁某共谋，决定通过虚假贸易骗取融资款。甲某公司与乙某公司签订虚假贸易合同虚构应收账款。保理公司与乙某公司签订虚假账款转让合同受让上述账款，骗取律师尽职调查、骗得保险公司承保及评级公司对应收账款评级。后又骗得某证券公司将该笔账款证券化对外发行，骗取银行专项计划认购款7000万元。
 
　　（上述事实认定均引自《上海检察》微信公众号，因本案尚未生效，因此本文对被告人姓名进一步做模糊化处理）
 
　　公诉机关的指控意见
 
　　根据《上海检察》微信公众号刊载的《以“专”砌起银保业检察保护墙》一文所述观点，公诉机关就本案的指控逻辑大致可以概括为：
 
　　1、被告人通过虚构底层贸易、虚构应收账款转让、虚构资产、虚设担保，并以此获取律师尽调、保险公司承保、评级公司给出优质资产评级、证券公司为资产包发行、商业银行认购资产包的完整骗局，是合同诈骗罪的客观行为。
 
　　2、但有“骗”未必就是“诈骗”犯罪，诈骗类犯罪必须具有非法占有目的，这是本案审查的难点。而根据现有证据情况，证实甲某借款时公司已资不抵债，无盈利能力，融资款被用于归还前债等事实，锁定了甲某的非法占有目的。
 
　　3、本案并未区分主从犯。
 
　　辩护思路的大致框架
 
　　由于本案涉嫌合同诈骗罪，且数额特别巨大，因此一旦按照公诉机关的起诉意见全数认定，被告人即面临十年以上有期徒刑的结果。为此，辩护人思考了如下本案可以辩护的空间:
 
　　1、在客观事实证据确凿，且被告人没有异议的情况下，讨论被告人是否具有非法占有的故意是一般金融类诈骗犯罪案件的典型辩护思路。
 
　　2、由于本案是上海首例保理公司利用保理融资业务实施诈骗的案件（该情况引自《上海检察》微信公众号），在保理等专业领域是否存在能够影响定性的相关规定也是需要思考的问题。
 
　　3、结合被告人在共同犯罪中的地位和作用，思考可能存在的量刑情节，作为辩护意见的补充。
 
　　辩护人对争议焦点的分析与讨论
 
　　在第一期讲坛中，洪律师主要分享了在本案庭审过程中所提出的辩护观点，与会成员针对该些观点，结合本案现有披露的客观事实，展开了对合同诈骗类犯罪辩护思路的积极讨论，现针对讨论内容整理如下：
 
　　一、关于本案定性的前提问题
 
　　洪律师首先分享了关于本案定性的思考，指出在保理业务这个大背景下，本案可能存在认定为其他犯罪的空间。《商业银行保理业务管理暂行办法》规定，商业银行应当将保理业务纳入统一授信管理，明确各类保理业务涉及的风险类别，对卖方融资风险、买方付款风险、保理机构风险分别进行专项管理。而《商业银行实施统一授信制度指引》则规定，统一授信是指商业银行对单一法人客户或地区统一确定最高综合授信额度，并加以集中统一控制的信用风险管理制度。包括贷款、贸易融资（如打包放款、进出口押汇等）、贴现、承兑、信用证、保函、担保等表内外信用发放形式的本外币统一综合授信。结合上述规定，洪律师认为结合上述规定可知，银行叙做保理业务和发放贷款是同一性质，与贷款纳入统一管理，且确实有银行在保理业务中被欺骗，被告人被认定为贷款诈骗罪的生效判决。因此，洪律师在就本案辩护的时候认为，本案应当将保理视为贷款性质为前提考量定性。
 
　　二、关于“欺骗”行为与诈骗罪的关系
 
　　对于公诉机关披露的观点即“骗”未必是诈骗罪的观点，与会人员表示赞同，并提出了相应依据。《刑事审判参考》第14集第85号案例，该案公诉机关指控贷款诈骗罪，一审法院改判为骗取贷款罪，公诉机关抗诉，二审法院维持原判。该案裁判理由明确提出：贷款诈骗罪在罪状的表述中，明确规定了以非法占有为目的这一主观要件，因而本罪属于目的犯。在该罪的构成要件中，行为人主观上必须有非法占有的目的，客观上必须有采取欺骗手段骗取银行或其他金融机构数额较大贷款的行为，二者应同时具备，缺一不可。如果行为人主观上有非法占有贷款的目的，在获取贷款时又采取了欺骗的手段，则构成贷款诈骗罪；如果行为人主观上没有非法占有贷款的目的，即使在申请贷款时使用了欺骗的手段，也不构成本罪。因此，“以非法占有为目的”是构成贷款诈骗罪的前提，是区分罪与非罪的关键。行为人的非法占有目的，较之于诈骗手段本身，因没有明确、具体的判定标准，而成为此类案件审理认定中的难点。对以欺骗手段取得贷款已经归还的，因归还贷款行为本身已能说明行为人不具有非法占有贷款的目的，因而不能认定行为人构成贷款诈骗罪；对以欺骗手段取得贷款后有能力归还而拒不归还的，因拒不归还行为本身足以证明行为人具有非法占有贷款的目的，应认定行为人构成贷款诈骗罪。上述两种情况在司法实践中比较容易判断，但对于以欺骗手段取得贷款后无法归还的，因客观情况比较复杂，对行为人非法占有贷款目的的认定则有一定的难度。对此，应具体情况具体分析，坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的；也不能仅凭被告人自己的供述，认定其主观上不具有非法占有贷款的目的。而应在对行为人取得贷款的手段、贷款时的资信情况、贷款的使用去向、贷款无法归还的原因等方面及相关客观事实进行综合分析的基础上，判断行为人是否具有非法占有贷款的目的。因此，结合上述对前提问题的考量，本案应当将行为人是否具有非法占有目的，作为区分贷款诈骗罪与骗取贷款罪的关键因素。
 
　　三、关于被告人的非法占有目的
 
　　与会人员提出，关于行为人是否具有非法占有目的，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：
 
　　（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；
 
　　（2）非法获取资金后逃跑的；
 
　　（3）肆意挥霍骗取资金的；
 
　　（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；
 
　　（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；
 
　　（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；
 
　　（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
 
　　那么，根据《上海检察》微信公众号披露的内容，与会人员认为本案一定存在相关鉴定意见，用以证实融资主体也就是甲某实际控制的公司已经负债累累，以此可以证实本案被告人系明知没有归还能力而大量骗取资金。对此，洪律师表示本案确实有鉴定意见证实涉案公司融资时资产为负，确实已经没有履行能力。但是洪律师认为鉴定意见不能只看结论，仅以结论作为认定案件事实的依据，鉴定的过程也非常重要。尤其是对公司经营状况进行审计的鉴定意见，鉴定过程可能因为视角、标准或者鉴定方法不统一而影响结论的准确性。由于本案尚未生效，不能披露证据情况，洪律师便以其他案件的鉴定意见为例，分享了对鉴定意见的证据审查方法。
 
　　四、关于本案被告人的作用地位
 
　　在分析过本案的定性之后，洪律师又结合本案被告人乙某在共同故意当中被安排的角色，在共同行为中所起到的作用，以及在共同获益中所分配的利润分享了对本案应当区分主从犯的思考。
 
　　裁判理由
 
　　一审法院认定涉案保理业务由某保理公司收购虚假的应收账款，通过资产证券化，形成专项计划，并由银行认购，银行的行为实质上是一种投资。乙某在资产专项计划相关合同的签订、履行过程中，通过一系列虚构事实、隐瞒真相的行为骗取合同相对方银行的专项计划认购款，主观上具有合同诈骗的故意，应以合同诈骗罪论处。在共同犯罪中，乙某作为融资的介绍配合人，与甲某共同虚构底层贸易应收账款的环节，在共同犯罪中起了重要作用，依法不能认定为从犯。综上，判处乙某有期徒刑十年。
 
　　结语
 
　　虽然本案一审结果不尽如人意，但由于案情疑难复杂，对案件事实、法律适用、量刑情节等相关争议焦点进行梳理、讨论、总结具有非常重要的实践意义。下一期刑辩讲坛由上海市金石律师事务所王冠博士分享《认罪认罚案件中辩护工作的有效开展》。