笔者对最高人民法院于2021年8月19日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“反不正当竞争法解释”）提出若干理解与意见。
 
　　一、反不正当竞争法解释聚焦4类不正当竞争行为
 
　　最高人民法院向社会征求意见的反不正当竞争法解释共34条，主要围绕商业混淆、网络不正当竞争行为、虚假宣传以及商业诋毁4类不正当竞争行为予以司法解释。其中，商业混淆的解释条文最多，共13条（第四条至第十六条），占全部解释条文的38%。其次是网络不正当竞争行为，共5条（第二十二条至第二十六条）。条文数排第三的是虚假宣传，共3条（第十七条至第十九条）。商业诋毁的解释条文共2条（第二十条至第二十一条）。
 
　　从解释条文的安排来看，最高审判机关对与知识产权相关的不正当竞争行为给予了高度关注。反不正当竞争法解释对商业混淆着墨最多，该种不正当竞争行为往往与商标侵权行为存在交叉，实务中亦会产生区分两者的问题。我国对知识产权保护的力度日益加强，本次解释将商业混淆置于4类不正当竞争行为之首（至少从条文数量上看居于首位），因应了加强知识产权保护的政策与审判趋势。
 
　　第二，最高审判机关紧跟时代发展的步伐。目前社会的发展逐渐从工业化时代向信息化时代转变，“数据”、“网络”日渐成为这个时代的关键词。互联网的发展，使不正当竞争行为逐渐从“线下”蔓延到“线上”，如流量劫持、域名仿冒等。反不正当竞争法解释用5个条文来规定网络不正当竞争行为，反映了最高审判机关对时代发展趋势的紧密把握。
 
　　二、反不正当竞争法解释规定了巨额赔偿数额
 
　　反不正当竞争法解释第二十七条规定：“对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，人民法院可以参照适用反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额。”
 
　　反不正当竞争法第二条是对不正当竞争行为的概括性规定，即该法第二章规定的不正当竞争行为之外的行为，若符合第二条定义的，也属于不正当竞争行为（可以《民法典》合同编中，合同总则与典型合同的关系做类比理解）。
 
　　反不正当竞争法第八条规定的是虚假宣传行为。
 
　　反不正当竞争法第十一条规定的是商业诋毁行为。
 
　　反不正当竞争法第十二条规定的是网络不正当竞争行为。
 
　　反不正当竞争法第十七条第四款就确定赔偿数额规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”该款中就商业混淆（第六条）、侵犯商业秘密（第九条）2类不正当竞争行为规定了最高五百万元的赔偿数额。
 
　　反不正当竞争法解释将虚假宣传、商业诋毁、网络不正当竞争行为、商业混淆、侵犯商业秘密5类不正当竞争行为的赔偿数额提高至五百万之巨。而反不正当竞争法第二章规定了商业混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、巨额有奖销售、商业诋毁、网络不正当竞争7类不正当竞争行为。
 
　　反不正当竞争法解释将七分之五的不正当竞争行为科以最高五百万元的赔偿数额（加上反不正当竞争法第二条规定的概括性行为，巨额赔偿数额所覆盖的不正当竞争行为更广），显示了最高审判机关保护权利人合法权益、重处不正当竞争行为、维护公平竞争市场秩序的决心。
 
　　三、对反不正当竞争法解释的意见
 
　　（一）多处条文“行政法”色彩过浓
 
　　第一条第二款规定“当事人仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条，但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的，人民法院依法不予支持。”
 
　　第二十五条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，同时符合下列条件的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定：
 
　　（一）利用网络技术手段实施；
 
　　（二）违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行；
 
　　（三）有悖诚实信用原则和商业道德；
 
　　（四）扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益；
 
　　（五）缺乏合理理由。
 
　　第二十六条第二款规定：“经营者征得用户同意，合法、适度使用其他经营者控制的数据，且无证据证明使用行为可能损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益，控制该数据的经营者主张属于反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定的行为的，人民法院一般不予支持。”
 
　　上述条文均要求原告举证证明被告行为“扰乱市场竞争秩序”、“损害公平竞争的市场秩序”，否则其诉求就得不到审判机关的支持。笔者认为，反不正当竞争法解释开篇即阐明“为正确审理因不正当竞争行为引发的民事纠纷案件”，条文不应过多规定与审理民事纠纷无关的内容。
 
　　笔者认为，原被告双方因不正当竞争行为产生纠纷，原告诉请人民法院维护己方合法权益的，只需就被告实施不正当竞争行为、被告存在主观恶意、原告利益因不正当竞争行为受损或被告因不正当竞争行为获益、不正当竞争行为与原告利益受损或被告获益之间存在因果关系进行举证。被告行为“扰乱市场竞争秩序”、“损害公平竞争的市场秩序”，该种评价具有行政监管性质，属于公法上的评价，无需由原告举证。原告无法举证时，审判机关不宜径行不支持原告诉请。
 
　　（二）法律适用应更明确
 
　　反不正当竞争法解释第三十三条规定：“反不正当竞争法修改决定施行以后人民法院受理的不正当竞争民事案件，涉及决定施行前发生的行为的，适用修改前的反不正当竞争法；涉及决定施行前发生、持续到决定施行以后的行为的，适用修改后的反不正当竞争法。”
 
　　反不正当竞争法由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2017年11月4日修订通过，根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改〈中华人民共和国建筑法〉等八部法律的决定》修正。
 
　　反不正当竞争法经2017年首次修订后，于2019年再次修正，时间间隔较短，主要就加强知识产权保护做了规定，例如将商业混淆、侵犯商业秘密的最高赔偿金额从三百万元提高至五百万元（见2017年修订后、2019年修正后的反不正当竞争法第十七条第四款的规定）。
 
　　如上所述，2017年修订、2019年修正的反不正当竞争法对权利人保护的程度存在重大差异。人民法院受理不正当竞争民事案件后，适用“何版本”的反不正当竞争法对案件审理影响重大。因此，反不正当竞争法解释第三十三条中“修改决定”应在2017年修订的反不正当竞争法或2019年修正的该法间作出明确说明。