2019年以来，有多家医疗美容企业因实施商业贿赂行为而被处以10万元至90万元不等的罚款。
 
　　1.、上海迈兰医药咨询有限公司为了在上海市公共卫生临床中心（以下简称公卫中心）的业务获得及开展更为顺利，向公卫中心机构办主任顾俊赠送现金、为顾俊的相关人报销机票及旅游费用。
 
　　2.、上海信捷医疗器械有限公司向上海市某医院无偿提供2台“CobasU411”尿液分析仪，供其使用。双方约定上海市某医院定向向上海信捷医疗器械有限公司排他性采购上述仪器的配套耗材。
 
　　3、上海云衍医疗器械科技发展有限公司与黑龙江省某医院签订购销合同，向该医院免费提供全自动血液细胞分析仪(型号：BC-6800型)标准套一套。双方在上述合同中约定排他性条款，即在合同有效期内，该医院科室使用的所有血常规试剂（包括其他品牌血球仪使用的血常规试剂）均由该公司供应，不得向第三方采购。
 
　　4、上海仁途医疗科技有限公司将一台桂林优利特URIT-500B尿液分析仪、一台LTS-E100粪便分析处理系统，免费提供给某医院使用。根据双方协议约定，某医院必须向该公司采购在上述机器上使用的试剂和耗材，同时不得在其他品牌设备上开展与上述设备相同的检验项目，某医院也按照约定从该公司采购了相应的试剂和耗材。
 
　　5、上海澳雅医疗美容门诊部有限公司为获取交易机会，向美容店员工支付费用，以激励员工为该公司介绍医疗美容客户。
 
　　6、上海喜美医疗美容门诊部有限公司为获取交易机会，支付给青岛、武汉医疗美容门诊部员工现金，以激励其员工为公司介绍医疗美容客户。
 
　　为何免费提供医疗设备、排他性采购医疗试剂的行为被认定为商业贿赂？为何公司向员工给予现金激励、以获得更多客户的行为被认定为商业贿赂？我们结合2019年修正后的中华人民共和国反不正当竞争法，来回答上述问题。
 
　　一、反不正当竞争法对商业贿赂对象的规定
 
　　反不正当竞争法第七条第一款规定了3类商业贿赂对象：（1）交易相对方的工作人员；（2）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
 
　　笔者认为，上述3类商业贿赂对象是以和交易相对方关系的由近及远来排列的。第一类是交易相对方的员工。第二类是交易相对方的受托人。第三类是对交易相对方有影响力的第三人。
 
　　上述案例中的第一个案例，即向交易相对方的工作人员实施商业贿赂。第二至第四个案例是“试剂捆绑”类商业贿赂，涉案公司向交易相对方的受托人实施商业贿赂。第五、六两个案例反映了涉案公司向对交易相对方有影响力的第三人实施商业贿赂。
 
　　二、“试剂捆绑”、“员工激励”构成商业贿赂的法律分析
 
　　“试剂捆绑”类商业贿赂案中，关键是对“交易相对方”的认定。对销售医疗器械的公司来说，“交易相对方”究竟是医疗单位还是其他主体？从本文引述的几个案例来说，执法部门在认定“交易相对方”时采用了“穿透理论”。上述案例涉及3个主体：（1）医疗器械公司；（2）医疗单位；（3）在医疗单位接受医疗服务的患者。
 
　　医疗器械公司向医疗单位免费提供医疗设备（属于“财物”），目的是销售更多的医疗试剂、获得不正当的交易机会与竞争优势。使用医疗试剂的最终对象是“患者”，而非表面上的“医疗单位”，即医疗器械公司销售医疗试剂的“交易相对方”是在医疗单位接受医疗服务的患者。医疗单位受患者委托，向医疗器械公司采购医疗试剂。医疗器械公司为了获得不正当的交易机会和竞争优势，向医疗单位免费提供医疗设备（给予财物贿赂），后者仅采购前者销售的医疗试剂。这样的模式，医疗器械公司构成向受交易相对方委托办理相关事务的单位实施商业贿赂行为。就三者间的关系，图示如下：
 
　　美容门诊的交易相对方不存疑问，即购买美容服务的消费者。美容门诊向其员工给予现金激励，通常表现为员工每介绍一名消费者购买商品或服务， 美容门诊按消费金额向员工给予一定比例的现金奖励。员工为获得现金奖励，必然努力介绍客户至美容门诊消费。对于消费者来说，美容项目、医师技术、美容效果等关于某一美容门诊的信息，很大程度上由美容门诊的员工向其提供，后者对前者选择消费的地点时具有重要影响。因此，对交易相对方有影响力的第三人不应局限于实施商业贿赂行为主体以外的“第三人”。凡是在行为人、交易相对方以外的第三人，该第三人对交易相对方具有影响力的，都可以成为“对交易相对方有影响力的第三人”。就三者间的关系，图示如下：
 
　　第一个案例是传统上的商业贿赂行为。但由此引出一个问题：新的反不正当竞争法是否把作为单位主体的“交易相对方”排除在商业贿赂对象之外？近年来，对于执法部门将供货商向采购其商品的商场超市、餐馆等交易对方给付“进场费、专场费、堆头费”等费用或返利行为按商业贿赂查禁的做法，不少人认为存在商业贿赂执法“泛化”问题，妨碍了正常的商业创新和商业竞争。2017年修订反不正当竞争法时，吸收了上述意见，明确商业贿赂对象为“交易相对方的工作人员”。但笔者认为，新的规定并未将作为单位主体的“交易相对方”排除在商业贿赂对象之外。是否构成，需要分析交易相对方获取的“因交易而产生的利益”是否属于正当利益。
 
　　2014年，某国际知名轮胎品牌公司因涉嫌实施商业贿赂而被执法部门调查。该公司认为，公司按照其经销商、零售商完成的年度销售目标进行排名，对销售成绩优异的经销商或零售商给予免费出国考察厂家的行为不构成商业贿赂。执法部门在调查中发现：（1）虽然公司将奖励名额只给到经销商或零售商，并不具体到个人，但实际执行中，经销商或零售商将奖励名额给到了工作人员的亲属（如总经理的配偶等）；（2）考察的行程并非仅限于到工厂参观轮胎生产过程，还包括了景点游览、球赛观看等与考察无关的活动。此种出国考察实为出国旅游。因此，执法部门认为，该公司采用给予经销商、零售商免费出国旅游奖励的手段进行贿赂，以销售轮胎，构成商业贿赂。
 
　　结合上述案例，判断交易相对方获取的“因交易而产生的利益”是否属于正当利益时，应分析利益与交易的相关性、利益的实际享受人等因素。如果分析的答案是否定的，向作为单位主体的“交易相对方”给予不正当利益，仍应构成商业贿赂。我们应注意，原国家工商行政管理局制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将“对方单位”规定为商业贿赂的对象。该部门规章现行有效，执法部门在调查个案时仍可援用。
 
　　三、抓住商业贿赂的本质，降低违法风险
 
　　企业在制定奖励政策时，应将商品销售方、商品购买方、第三方（包括销售方工作人员、销售方的受托人、对购买方具有影响力的第三人）作为整体考虑。商业贿赂的本质，乃是商品销售方以财物或者其他手段向第三方给予不正当利益，以从商品购买方处获得不正当的交易机会和竞争优势。抓住商业贿赂的本质、吸收法律的最新精神，如此制定的奖励政策应能最大限度地降低违法风险。

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