本文撰稿人：周舟

　　摘要：我国司法实践对于缓刑考验期内发现漏罪的时间节点、界定标准等问题存在不同理解。根据罪刑法定原则，发现漏罪的时间节点应为“缓刑考验期内”，在缓刑考验期开始以前或者期满以后发现判决之前有漏罪的，均不应当撤销前罪缓刑，而只能对新发现的漏罪单独定罪处罚。漏罪的“发现”应当以侦查机关对漏罪立案侦查并将行为人确定为犯罪嫌疑人作为界定标准。社区矫正的执行开始日期就是缓刑考验期的起始日期，上述日期均以刑事判决生效之日作为参照依据。
 
　　一、问题的提出
 
　　在司法实践中，常常存在一些已经进入刑事司法程序并被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人（以下简称“行为人”）又被其他地区公安机关发现有漏罪的情况。在具体操作中，发现漏罪的公安机关有时会直接对漏罪案件立案侦查并对行为人采取强制措施，有时会等到前罪判决确定后再对漏罪案件立案侦查。这就造成行为人在因前罪被宣告缓刑后，还要由异地法院对漏罪进行审判的现象。在此情况下，是否应当撤销前罪缓刑并与漏罪实行数罪并罚，司法实践中存在不同的理解。以笔者正在代理的两起案件为例加以说明。
 
　　（一）杨某某非法捕捞水产品罪一案
 
　　2020年12月3日，常州市某区人民法院以杨某某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处杨某某拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金10,000元。
 
　　2020年12月9日，长江航运公安局苏州分局对杨某某涉嫌非法捕捞水产品罪一案立案侦查，当日对杨某某取保候审。
 
　　2021年10月29日，江苏省太仓市人民检察院就杨某某涉嫌非法捕捞水产品罪一案向江苏省江阴市人民法院提起公诉。起诉书认定，杨某某在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销前罪缓刑，并与新发现的罪实行数罪并罚。在该案第一次公开开庭审理过程中，笔者围绕应否对杨某某数罪并罚的问题详细发表了辩护意见，目前该案尚在法院审理过程中。
 
　　（二）赵某某帮助信息网络犯罪活动罪一案
 
　　2020年7月24日，赵某某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪被浙江省某县公安机关刑事拘留，同年8月28日被取保候审。2021年8月27日，浙江省某县人民法院以犯开设赌场罪，判处赵某某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金30,000元。
 
　　2020年11月26日，赵某某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪被内蒙古自治区某地公安机关刑事拘留，同年12月29日被取保候审。2021年10月25日，内蒙公安机关将赵某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪移送检察机关审查起诉。
 
　　在赵某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案办理过程中，笔者向公安机关、检察机关提出了不应撤销赵某某开设赌场罪缓刑部分的法律意见，检察机关内部对于这一问题亦存在不同意见。目前，该案尚在审查起诉过程中。
 
　　二、实务观点
 
　　由于我国刑法及相关司法解释未对缓刑考验期内发现漏罪的时间节点、界定标准等作出细化规定，司法实践中对于这一问题存在一些不同理解。
 
　　（一）对发现漏罪时间节点的不同理解
 
　　第一种观点认为，即使在缓刑考验期满后发现行为人在缓刑判决宣告以前还有其他罪没有判决的，在审判时也依法应当撤销前罪缓刑并与新发现的漏罪实行数罪并罚。（相关判例：（2020）鄂0902刑初293号刑事判决）
 
　　第二种观点认为，只有在缓刑考验期内发现漏罪且对漏罪审判时前罪的缓刑考验期尚未届满的，才可以撤销前罪缓刑并与新发现的漏罪实行数罪并罚。（相关判例：（2011）长法刑初字00358号刑事判决）
 
　　第三种观点认为，在缓刑考验期开始以前发现漏罪，因为管辖权问题而没有将新发现的漏罪移送前罪侦查机关合并侦查的，可以当然认定为在缓刑考验期内发现漏罪，从而应当撤销前罪缓刑并实行数罪并罚。
 
　　第四种观点认为，由于《刑法》第77条第1款仅规定了在“缓刑考验期内”发现漏罪的应当撤销缓刑并实行数罪并罚，因而对于在缓刑考验期开始前以及期满后发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，在审判时应当严格遵循罪刑法定原则，对新发现的漏罪作出判决，不应撤销前罪的缓刑判决。（相关判例：(2021)鄂09刑终15号刑事判决）
 
　　（二）对发现漏罪界定标准的不同理解
 
　　第一种观点认为，《刑法》第77条第1款中的“发现”是指经过人民法院依法审理后认定行为人在前罪缓刑判决宣告以前还有其他没判决的犯罪。
 
　　第二种观点认为，《刑法》第77条第1款中的“发现”应界定为侦查机关掌握了行为人还存在漏罪，并事后得到人民法院判决认可为犯罪的证据的行为，而不论侦查机关当时所掌握的证据是否达到确实、充分的程度，也不论侦查机关有无对行为人立案侦查或者采取强制措施。
 
　　第三种观点认为，应当以侦查机关立案侦查并将行为人确定为犯罪嫌疑人作为《刑法》第77条第1款中“发现”的界定标准。
 
　　三、认定思路
 
　　我国《刑法》第77条第1款对缓刑考验期内发现漏罪的处理方式作出了规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”根据该款规定，如在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销前罪缓刑并将前罪与新发现的漏罪实行数罪并罚。由此可见，缓刑考验期内发现漏罪的准确认定，对于判断是否撤销缓刑并实行数罪并罚至关重要。
 
　　（一）发现漏罪时间节点的认定
 
　　在《刑法》第77条第1款已明确规定“发现”漏罪的时间节点为“缓刑考验期内”的情况下，根据罪刑法定的原则，理应以“缓刑考验期内”作为发现漏罪的时间节点。换言之，在缓刑考验期开始以前或者期满以后发现判决之前有漏罪的，均不应当撤销前罪缓刑，而只能对新发现的漏罪单独定罪处罚。此外，由于《刑法》第77条第1款未对漏罪审判的时间节点作出限制性规定，故不应在“缓刑考验期内”这一时间节点以外再附加漏罪应在前罪缓刑考验期内审判的条件。
 
　　在赵某某帮助信息网络犯罪活动罪一案中，由于内蒙公安机关立案侦查并采取强制措施的时间并非在赵某某缓刑考验期内，而是在其缓刑考验期开始以前，故不应撤销赵某某开设赌场罪的缓刑部分，而只能对新发现的漏罪单独处理。笔者认为，对于在缓刑考验期开始以前发现漏罪的情况，应当属于刑事诉讼程序中管辖权移送的问题，而非实体上是否应当撤销缓刑并实行数罪并罚的问题。在内蒙公安机关未向浙江公安机关移送案件并案侦查的情况下，不应由行为人来承担这种因诉讼程序导致的不利后果，故不应撤销赵某某前罪的缓刑判决。
 
　　（二）缓刑考验期的认定
 
　　在明确发现漏罪的时间节点应为“缓刑考验期内”的前提下，如何准确界定缓刑考验期的起止时间，就会直接影响到是否应当撤销前罪缓刑并实行数罪并罚。
 
　　根据《刑法》第73条第3款的规定，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在杨某某非法捕捞水产品罪一案的庭审过程中，公诉人指出我国刑法理论和司法实践对于上述条款中“判决确定之日”的含义尚存在不同理解。亦即有观点认为，该条中的“判决确定之日”是指判决生效之日；也有观点认为，“判决确定之日”是指判决宣告之日。由于杨某某前罪判决宣告之日为2020年12月3日，漏罪立案侦查之日为2020年12月9日，因而对于上述问题的理解将直接影响到能否撤销杨某某的前罪缓刑并实行数罪并罚。
 
　　笔者认为，《刑法》第73条第3款中的“判决确定之日”应指判决生效之日，而非判决宣告之日。这是因为，一审刑事判决具有十日的上诉期限，上诉期限从被告人接到一审判决书的第二日起算。只有在上诉期限届满后，一审判决方才生效并交付执行。因此，以判决生效之日作为“判决确定之日”更为妥当。此外，我国刑法规定对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内依法实行社区矫正。根据《社区矫正法》第20条的规定，社区矫正决定机关应当自判决、裁定或者决定生效之日起五日内通知执行地社区矫正机构，并在十日内送达有关法律文书，同时抄送人民检察院和执行地公安机关。由此可见，实践中社区矫正的开始执行日期或者说缓刑考验期的起始日期也是以判决生效之日作为参照依据的。
 
　　在杨某某非法捕捞水产品罪一案中，根据《解除社区矫正证明书》，杨某某接受社区矫正的期限自2020年12月18日开始至2021年12月17日止。据此，杨某某接受社区矫正的开始执行日期或者说其缓刑考验期的起始日期即为2020年12月18日。由于长江航运公安局苏州分局的立案时间为2020年12月9日，这一时间要早于杨某某前罪缓刑考验期起始日期，故不符合《刑法》第77条第1款规定的时间节点，从而不能撤销杨某某的前罪缓刑，只能对杨某某涉嫌的非法捕捞水产品罪单独定罪量刑。
 
　　（三）发现漏罪界定标准的把握
 
　　在判断具体漏罪的发现行为是否符合《刑法》第77条第1款中“发现”的内涵时，笔者认为，应当以侦查机关对漏罪立案侦查并将行为人确定为犯罪嫌疑人作为发现漏罪的界定标准。理由主要有以下三点。
 
　　第一，符合《刑法》第77条第1款的本意。我国《刑法》第77条第1款是以漏罪的“发现”而非“判决”作为撤销前罪缓刑并数罪并罚的条件，从刑法条文的本意来看，理应是指具体漏罪的发现而非最终判决。与此同时，由于我国公诉案件的立案侦查机关为公安机关和人民检察院，实践中通常是由公安机关和人民检察院首先发现犯罪事实，因而《刑法》第77条第1款中的“发现”应当是指公安机关、人民检察院对漏罪的立案侦查。相反，如果以审判机关最后的判决来认定前面的“发现”，则既会不当限缩《刑法》第77条第1款的适用范围，也会造成由判决时间决定是否应当撤销前罪缓刑的不合理现象。
 
　　第二，更具明确性和可操作性。根据《刑事诉讼法》第112条的规定，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。应该说，立案是刑事诉讼活动的开端，标志着刑事诉讼程序正式启动。笔者认为，以立案这一明确的刑事诉讼活动作为认定“发现”漏罪的标准，既有利于确定漏罪的发现时间是否在缓刑考验期内，也有利于审判机关准确判断侦查机关有无在缓刑考验期内“发现”漏罪，更具明确性和可操作性。相反，如果不考虑案件有无立案以及有无将行为人确定为犯罪嫌疑人，而只以侦查机关有无掌握漏罪事实的相应证据作为判断标准，则既不具有明确性，也缺乏可操作性。
 
　　第三，符合存疑有利于被告人的原则。尽管在服刑期间和在缓刑考验期内发现漏罪均应当实行数罪并罚，但两种情形下的数罪并罚对于行为人的实际处理效果而言是截然不同的。具体而言，在服刑期间发现漏罪，应当对新发现的漏罪与前罪按照“先并后减”的原则进行数罪并罚，相较于对新发现的漏罪单独定罪处罚而言，这种数罪并罚的处理方式对于行为人而言更为有利。但在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销前罪缓刑并与新发现的漏罪实行数罪并罚，这种情况下的数罪并罚则要明显重于对新发现的漏罪单独定罪处罚，从而对行为人而言较为不利。因此，在刑法及相关司法解释未作出明确规定的情况下，以相对更为严格和明确的“侦查机关对漏罪立案侦查并将行为人确定为犯罪嫌疑人”作为界定发现漏罪的标准，无疑符合存疑有利于被告人的原则。

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