2022年5月4日，经“青蕉视频”曝光的一条视频显示，2022年4于27日，上海市黄浦区外滩街道医院，一位蓝色服饰、疑似护工的女性（未佩戴口罩等防护措施），对身旁坐在椅子上的老人屡次实施脚踹、使用工具抽打等殴打行为。（下为截取的一帧图片，有意向进一步了解的可自行搜索完整视频。）
   
　　而后，经其家属（微博名为：“逃离北蔡垃圾场”）说明得知：该87岁老人系其爷爷，该老人于2022年2月22日左右因身体不适至上海市黄浦区外滩街道医院救治，5月2日去世。该案已由公安受理调查中。
 
　　微博图片
 

   

　　由于本案仍处于公安调查阶段，尚不确定涉案护工的殴打行为与87岁老人的死亡事实之间是否存在因果关系，本文暂不评析本案中涉案护工及社区医院的责任问题。笔者仅借本案解析虐待被监护、看护人罪的相关问题。
 
　　《中华人民共和国刑法》
 
　　第二百六十条之一　【虐待被监护、看护人罪】对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
 
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
 
　　有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
 
　　一、犯罪主体问题
 
　　1、共同生活的家庭成员是否可以成为本罪的犯罪主体？
 
　　这一问题还需要结合虐待罪进行讨论。由于虐待罪中的犯罪主体与被害人之间存在着血缘上关联性，加之我国自古以来浓重的家庭观念，被虐待人可能仍有与其继续生活下去的想法，因此，虐待罪现仍属于自诉案件的范围。
 
　　虐待被监护、看护人罪是《刑法修正案九》所新增的罪名。对于“该罪的犯罪主体是否包括共同生活的家庭成员”这一问题，学术界仍存在一定的争议。有学者认为应当包含，即虐待罪与虐待被监护、看护人罪存在一定的竞合关系，应当从一重罪论处。但笔者则认为该说法与立法原意存在偏差，虐待被监护、看护人罪所保护的法益是被监护人、被看护人的人身权利，而虐待罪所保护的法益除此之外还有家庭成员在家庭中的合法权益，因此，共同生活的家庭成员应当不属于虐待被监护、看护人罪的犯罪主体范围。
 
　　另需说明，共同生活的家庭成员既包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等具有血亲或拟制血亲关系以及具有婚姻关系的成员，还应当包括事实婚姻关系中的家庭成员。
 
　　参考案例
　　一审案号：(2017)苏0322刑初329号
　　二审案号：(2017)苏03刑终247号
 
　　在该案中，徐州市沛县人民法院（一审法院）认为被告人张某某以暴力殴打方式虐待其负有监护义务的未成年人，情节恶劣，其行为已构成虐待被监护人罪。但徐州市中级人民法院（二审法院）则认为，由于被告人张某某系被害人张某2的父亲，即系家庭成员之间的虐待行为，应当认定其构成虐待罪。
 
　　2、负有监护职责的人员范围
 
　　根据《民法典》第27条、第28条、第31条之规定可知，未成年人与限制民事行为能力或无民事行为能力的成年人的监护人，除前述已经提及的家庭成员外，还有其他愿意担任监护人的个人或者组织、被监护人已故父母通过遗嘱所指定的监护人、出现监护争议时的临时监护人、以及在前述监护人皆缺位时承担监护职责的民政部门或被监护人住所地的居委会、村委会。
 
　　笔者认为，只有前述几类非家庭成员而基于法律或委托与被监护人之间形成了实际监护依赖关系时，才可能成为虐待被监护、看护人罪中所指的监护人。若仅为名义上的监护人，但并未实际形成监护依赖关系，则不应属于本罪中“监护人”的范畴。
 
　　另外，值得一提的是，当监护人不能妥善履行监护职责的，为了保障被监护人的合法权益，人民检察院可向当地儿童临时看护中心制发检察建议，建议其向法院提起撤销不称职监护人监护权的诉讼。若看护中心诉讼能力不足，人民检察院亦可发出支持起诉意见书并派检察人员出庭支持起诉。
 
　　3、负有看护职责的人员范围
 
　　不难发现，负有监护职责的人员系相对明确且单一的，往往通过了法律或公证等程序予以了确认。但是负有看护职责的人员范围则相对复杂。
 
　　从看护义务的来源来说，主要包括以下几种类型：（1）法律直接规定的看护义务，如父母对于未成年人的看护义务（与抚养、监护义务存在一定竞合关系）；（2）基于社会责任而产生的看护义务，如民间自发组织的救助站、孤儿收容所；（3）基于合同、契约而产生的看护义务，如家庭保姆、护工等；（4）基于工作职责或职务的要求而产生的看护义务，如医院及其医护人员；（5）基于事实行为（或先行行为）而形成的看护义务，如对于在自家院子内的邻居儿童主动进行的看护。
 
　　结合本文第一章第一点而言，笔者认为，主要有以下几种类型可以成为本罪中所指的看护人：（1）家庭成员所雇佣的保姆、护工、月嫂等；（2）医院及其医护人员；（3）中小学、幼儿园及其教师等；（4）临时接受委托而具有看护责任的自然人或单位。
 
　　本文开头所提及的社区医院护工属于第（2）种类型，四平红黄蓝幼儿园虐童案属于第（3）种，另有上海携程亲子园案则属于第（4）种。
 
　　二、犯罪的客观行为
 
　　本罪的客观方面系行为人违反（不履行）监护或看护义务，实施了虐待行为，且情节恶劣的。鉴于本文第一章节已阐明了监护人与看护人的相关范围，在此对于违反（不履行）监护或看护义务这一点则不多做赘述。
 
　　1、虐待行为
 
　　虐待行为，一般是以暴力、胁迫或其他不合法的方式使得行为对象产生身体上的伤害或心理上的恐惧。其具体的表现形式是多种多样的，既可以是对人身实施暴力行为，如殴打、限制人身自由、强制高强度劳动等；也可以是对精神或情感上实施压迫行为，如侮辱、恐吓、讥讽、谩骂、贬低等及“PUA”行为。
 
　　关于不作为行为是否能够成为本罪中的“虐待”行为，理论界也有一定的争议。部分学者认为，单纯的不作为行为不能形成“虐待”行为，而可能被认定为遗弃罪中的“遗弃”行为。对此，笔者认为该观点有失偏颇，遗弃罪与虐待罪一致，一般是发生在共同生活的家庭成员之间，即一般是具有抚养、赡养义务的人对被抚养、赡养人所实施的。但是，虐待被监护、看护人罪的实施主体，仅是有监护职责或看护职责，与抚养、赡养职责有本质区分。比如，监护人、看护人通过不提供衣物、食物等不作为方式的，造成被监护、看护人身心受到严重折磨，且情节严重的，亦应当构成本罪。
 
　　2、情节恶劣
 
　　关于本罪的“情节严重”这一情节要求，目前并无明确的法律或司法解释予以规定。一般是指使得被监护、看护人遭受了巨大的身体或心灵上的创伤，如长期虐待的；虐待多人的；因虐待行为使得被监护、看护人受伤的或原有病情明显加重的；因虐待行为使得被监护、看护人精神健康水平明显下降的；因虐待行为使得被监护、看护人自伤、自残、自杀的；等等。
 
　　该情节要件系本罪的构成要件之一，即若行为人实施了虐待行为，但并无情节恶劣的情形的，未给被监护、看护人造成巨大的身体或心灵创伤的，则不应认定构成本罪。
 
　　三、犯罪对象
 
　　顾名思义，虐待被监护、看护人罪的犯罪对象应为“被监护人”、“被看护人”。主要包括以下几种类型：未成年人、老年人、病人、残疾人。在此，笔者仅就“已满16周岁不满18周岁的具备完全民事行为能力的人是否成为本罪的犯罪对象”进行讨论。
 
　　部分学者认为，根据《未成年人保护法》第二条，未满十八周岁的公民皆为未成年人。那么对于已满十六周岁不满18周岁的人，不论其是否具备完全民事行为能力的人，均应可以本罪的犯罪对象。
 
　　笔者认为不能一概而论。首先，根据《中华人民共和国民法典》第十六条第二款之规定，“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”，由此可知，对于民事行为能力的判断不应仅仅关注年龄这一标准，而应根据该公民的自我判断及独立生活能力进行判断。那么，已满16周岁不满18周岁的具备完全民事行为能力的人，在生活、学习、成长等方面对于监护人、看护人的依赖程度必然相对较低，对于照顾、呵护的需求程度亦相对有限。因此，笔者认为，已满16周岁不满18周岁的具备完全民事行为能力的人不应成为本罪的犯罪对象。当然，加害者的行为是否构成其他罪名则应具体分析，如监护人、看护人对已满16周岁不满18周岁的具备完全民事行为能力的人实施殴打等暴力行为，致人轻伤二级的，则可能认定其构成故意伤害罪。
 
　　综上，虐待被监护、看护人罪是对施暴者的又一道枷锁，也是对弱势群体的又一层保护机制。在此，笔者呼吁大家，坚决抵制一切不法的暴力行为，对包括家暴在内的虐待行为零容忍！另外也希望负有监护、看护职责的个人或组织，妥善履行自身职责，保护弱势群体，让弱势群体感受到更多的关爱和美好。

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