本文撰稿人：陆勇

　　很多人都在告诉你《反垄断法》修改了，但没有人告诉你修改的比较法依据
 
　　2022年6月24日是周五，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国反垄断法〉的决定》在法律人下班后终于全文公布。《决定》共25条，吸收了近年欧盟、美国反垄断执法的理念。通过本文，你不仅可以了解《决定》对反垄断法做了哪些修改，而且可以了解这些修改源于欧盟、美国的哪些反垄断法理论或执法实践。“知其然更知其所以然”，方能更了然。
 
　　一、引入公平竞争审查制度
 
　　《决定》在反垄断法增加一条，作为第五条：国家建立健全公平竞争审查制度。
 
　　公平竞争审查是政府干预经济的权力边界。
 
　　无政府主义理念下的自我监管由于过度关注私人利益、缺乏国家保障、监管套利等问题为人们所诟病。实践证明，即使是新兴的数字经济、平台经济也应当受到政府监管，否则市场一旦“失灵”，任何经济活动都无法正常运行。相反，大包大揽、事无巨细式的政府监管则会扼杀新兴经济的生命力。政府监管有效的前提应当是行政权力的适度性或有限性。换言之，只有明确政府干预经济的权力边界，才能找到合适的数字经济、平台经济政府监管模式。通过公平竞争审查制度，能够为政府划定权力边界，继而为快速发展的新兴经济确立适度监管机制。
 
　　规制影响评估是国外行政法治实践和政府行政管理改革实践中一项重要制度，尤其对于规制政策制定和规制治理改革意义重大。
 
　　欧盟《影响评估准则》与英国《影响评估准则》均考虑规制对市场竞争和市场主体竞争力所造成的影响。作为规制影响评估制度的重要助推者，经合组织(OECD)在1995年通过的《提高政府规制质量建议书》中明确指出，鼓励成员国建立规制影响评估制度。其后，OECD专门制定《竞争评估工具书》以强化规制影响评估中对于竞争这一要素的考量。公平竞争审查制度(亦称“竞争评估”)本质上是规制影响评估制度的一个重要方面，对我国反垄断提出了更高的法治要求。
 
　　二、增加对平台经济中平台公司滥用市场支配地位的规制
 
　　滥用市场支配地位行为可分为排他性滥用和剥削性滥用，其中排他性滥用行为是指具有市场支配地位的经营者实施的产生竞争损害的滥用行为，而剥削性滥用行为则是指具有市场支配地位的经营者利用其市场力量，通过从事不公平定价、附加显著不合理的交易条件、实施显失公平的差别待遇等方式从交易相对人处获取其在正常和有效竞争情形下无法获得的利益的行为。
 
　　面对平台经济领域的不公平交易行为，美国主要是适用《联邦贸易委员会法》第5条，授权联邦贸易委员会在市场上制止不公平或欺骗性的贸易行为或做法。美国众议院2021年6月23日表决通过了6项与反垄断密切相关的法案，其中4项法案直指大型平台企业（covered platform），具体包括《终止平台垄断法案》（Ending Platform Monopolies Act）、《美国选择和创新在线法案》（American Choice and Innovation Online Act）、《通过启用服务交换增强兼容性和竞争性法案》（Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching）和《平台竞争与机会法案》（Platform Competition and Opportunity Act）。2021年8月11日，两党参议员组成的小组提出了《开放应用市场法案》（Open App Markets Act），专门针对苹果公司和谷歌公司等大型互联网企业的应用程序商店，旨在对平台企业的应用商店制定明确的监管规则。
 
　　欧盟认识到竞争法在应对平台垄断时灵活性不够且存在滞后性，致力于在竞争法框架之外创新监管工具，其中最重要的举措是推出《数字市场法》和《数字服务法》。上述法案主要针对数字市场中存在的结构性竞争问题，如高度集中的市场结构、市场倾覆、市场杠杆、市场封锁等导致市场无法正常运作的情形，将满足一定规模标准、盈利标准以及控制标准数字平台界定为“守门人”，并且为“守门人”平台引入规则，防止“守门人”对平台内经营者和消费者施加不公平的条件。
 
　　另外，作为隐私保护领域的“最严立法”的欧盟《通用数据保护条例》（GDPR），通过赋予消费者接入数据、遗忘信息、更改信息等权利使用户和企业的信息透明度更为均衡，在一定程度上具有削弱平台滥用市场支配地位的趋势。
 
　　对排他性滥用的规制体现于《决定》第三条：经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。
 
　　对剥削性滥用的规制体现于《决定》第九条：具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。
 
　　三、纵向垄断协议的“避风港”与混合型垄断协议
 
　　（一）纵向垄断协议的“避风港”
 
　　反垄断法第十四条禁止纵向垄断协议。《决定》第七条将第十四条改为第十八条，增加二款，作为第二款、第三款。
 
　　第二款：对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。
 
　　第三款：经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。
 
　　欧盟对纵向垄断协议，既不径行认为其本身是可疑的，或本身是有利于竞争的，而是按合理规则加以判断。判断时注重考虑纵向协议的实际影响和作用。
 
　　欧盟主张，除下列情况外，市场主体仍可自由决定如何经销其产品： 
 
　　协议包含绝对限制；
 
　　协议方之一在其市场层面拥有市场支配地位。
 
　　欧盟关于集体豁免的运用，广泛适用于未达到30％以上市场份额的生产商和经销商之间的协议。在市场份额大于30%的情况下，如符合条件，仍可获得单独豁免。
 
　　在美国，一般认为纵向垄断协议有利于竞争、本身并不违法。但如果证明其造成排除、限制竞争影响，则可以被质疑。
 
　　（二）混合型垄断协议
 
　　《决定》第八条对反垄断法增加一条，作为第十九条：经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。
 
　　新增加的第十九条是关于混合型垄断协议的条文，即 “轴辐协议”(hub and spoke conspiracy)。 “轴辐协议”，来源于美国司法案例中针对横向垄断和纵向垄断交叉的混合型垄断协议的形象描述。该种混合型垄断协议由位于核心的“轴心”(hub)经营者和多个位于边缘的“辐条”(spoke)经营者达成纵向垄断协议，辐条经营者之间还存在一个潜在的“辐缘”(rim)合谋（即横向垄断协议），形成排除限制竞争的混合型垄断协议。2016年，美国康涅狄格州居民Spencer Meyer起诉Uber联合创始人Travis Kalanick，主张其与那些利用Uber定价算法的司机之间达成了合谋，限制了司机之间的价格竞争，损害了包括原告在内的Uber乘客的利益。该案第一次将互联网平台公司实施的“轴辐合谋”(hub and spoke conspiracy)推至世人面前。
 
　　四、增加经营者集中申报的标准
 
　　《决定》第十条将反垄断法第二十一条改为第二十六条，增加二款，作为第二款、第三款。新增加的第二款：经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。
 
　　新增加的第三款：经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。
 
　　按照《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018修订）》，申报标准是营业额。具体为：
 
　　1、参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
 
　　2、参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
 
　　银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的经营者集中申报适用《金融业经营者集中申报营业额计算办法》，也是以营业额为标准，但计算方式有其独特性。
 
　　经营者集中反垄断审查申报发端于美国的《哈特•斯科特•罗迪诺法案》。根据该法案，美国司法部和联邦贸易委员会对于经营者集中申报采用的是交易额与企业规模相结合的门槛标准。《决定》第十条似应参考了美国的经营者集中申报标准。
 
　　五、大幅提高违法成本
 
　　对违反反垄断法的行为，增加追究刑事责任。同时，增加对经营者的违法信用记录，并予以公示。
 
　　《决定》大幅提高了实施垄断协议和违法实施经营者集中的罚款金额。
 
　　（一）实施垄断协议
 

达成并实施垄断协议	尚未实施所达成的垄断协议
新增：上一年度没有销售额的，处五百万元以下的罚款。	旧罚款：50万元以下
行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，罚款金额从50万元以下提高到300万元以下。	新罚款：300万元以下
	新增：对个人处100万元以下罚款

　　（二）违法实施经营者集中
 

具有或者可能具有排除、限制竞争效果	不具有排除、限制竞争效果
旧罚款：50万元以下	旧罚款：50万元以下
新罚款：上一年度销售额10%以下的罚款	新罚款：500万元以下的罚款。”

　　六、决定对我们的影响
 
　　对企业来说，特别是数字型企业、平台型企业来说，一方面我们感到欢欣鼓舞：新的反垄断法“鼓励创新”。另一方面我们也需要做好合规工作，避免因滥用市场支配地位、实施垄断协议、违法实施经营者集中等行为而遭受新反垄断法的严厉处罚。
 
　　本文系作者个人观点，用于学术交流和探讨，不代表上海日盈律师事务所的观点和立场。非经本所或作者本人授权，任何人或单位不得以其他形式擅自转载、摘录或引用本文内容。