日盈观点|复杂而又迷人的美国反垄断法

  最近看见国内正在参照欧洲和美国的方法进行反垄断法的修改,所以想谈一下个人的看法。笔者在美师从Thomas Cotter教授(关于这个精力旺盛的老爷爷,可以看下他的https://law.umn.edu/profiles/tom-cotter,他还有个博客,关于著作权法及反垄断法前沿的,http://comparativepatentremedies.blogspot.com/)学习了反垄断法。对于美国那近乎环环相扣的反垄断法有了一个初步的认识,笔者不得不说,反垄断法在美国可以说是一个法律兵家必争之地,但是其判决的不可预测性,远远超过了一般其他法律的想象。
 
  然后Cotter教授一直说,unpredictable,并且声称有时候算命或者掷硬币更加能够确定今后判决的走向。虽然引发了我们哄堂大笑,但是不得不说这是事实,美国的反垄断法的精巧程度已经远远超过了一般的法律,判决走向的不可预测性也是源自这个过于精巧的结构。
 
  或许笔者在所有的学科中,最忌惮的就是反垄断法,但是也是最喜欢的学科之一,因为只要有理有据,都有可能赢得判决。但是同样的,即便有着看似无懈可击的先例和法规,如果美国联邦最高大法院有着另一种解读的时候,那就是非常的棘手与不利,而联邦最高大法院的解读的难以预测性,不能说次次如此,但是确实也真的不少。
 
  梳理相关法律、判例和法律历史(legislative history)并非一件易事,同样的案件在未来有不同的解读。但是笔者首先要树立一个学习世界任何各国反垄断法的一个基本概念。如果这个概念深入人心,那么笔者的目的就初步达到了。
 
  本文仅仅从一种概念着手,给读者呈现出一种对于反垄断法的理解,希望能够抛砖引玉,让更多的读者有志于研究反垄断法的领域,反垄断法是一门非常高深的艺术,笔者也只是刚一只脚踏入了门槛。
 
  最重要的一点,请记住,反垄断行为是阶段性并且暂时性的,反之,垄断有时却是长期性、近乎永久性并且符合社会发展需求的。简而言之,垄断行为是一种中性词,不要用负面词的态度对待它,垄断是一把双刃剑,有利也有弊,具体事情需要具体判断的。
 
  这个近乎反本能的概念肯定会给你带来很多困惑,认为我甚至在胡说八道的肯定大有人在,因为在传统正义心态下,任何独占资源的公司都会追求最大化利益,从而取得定价权打压消费者,但是事实可能并不仅仅那么简单。
 
  我举一个例子就可以清楚表明我的意思了,空中客车公司和波音公司,这两家公司都是合法存在的垄断性公司,是国家政府扶持的采取某些保护措施存在的公司。
 
  为何会产生这种情况?因为一个企业甚至一个国家的技术力量、资源力量、人力都是有限的,对于一些涉及民生及社会稳定的企业,尽管他们短时间内可能处于市场弱势地位,利润率很低甚至是负数,但是从长远看,对于一个国家体系内的产业升级和技术发展有利,那么国家就必须采取一切手段进行扶持、补贴甚至保护。
 
  依旧假设是民航飞机市场,飞机制造所需的人力、技术和资源成本是庞大的,即便是我国国内都存在好几个大公司(假设他们都有着单个公司制造飞机的能力),相互之间因为专利等知识产权诉讼、对于技术人员的相互高薪挖人、对于制造原材料的竞价,都会影响了民航飞机制造业的发展,从而导致恶性竞争,影响了这些企业的技术研发能力、国际市场竞争力,甚至被国外的公司乘虚而入,从而导致了国内民航事业的凋零。
 
  反垄断并不是一种单纯的经济考量,而是一种维护国家利益、甚至是社会稳定的政治考量。
 
  请不要迷信西方国家倡导的自由经济,Cotter教授给笔者曾经举了一非常经典的老案子,至今笔者都觉得这个案子是一个非常经典的例子,而且这个案子距今近九十年并没被推翻,但是现今的美国联邦法院在面对律师引用这个案子时候,基本都是使用aberration(反常)解释本案,回避推翻这个先例。据Cotter教授的猜测,估计是某一天还有可能用得上,然后直接用stare decisis(遵循先例)套上。
 
  这个案子就是阿巴拉契亚煤矿诉美国政府案(Appalachian Coals, Inc. v. United States,
288 U.S. 344 (1933))。案情梗概如下:
 
  阿巴拉契亚地区煤矿企业主组成了一个联盟,让该联盟作为代表统一对外进行销售煤矿,且统一定价。也就是那些企业主将煤矿销售定价权结合给了这个联盟。该盟约规定,如果当销售量少于产出量时,联盟有权对内部各个煤矿企业主进行销售额分配,并且禁止企业主私下进行销售其煤矿,无论何种情况。然后美国政府认为该联盟违反了谢尔曼法第一部分及第二部分(in violation of §§ 1 and 2 of Sherman Anti-Trust Act, 26 Stat. 209)。这两部分的内容大致如下。
 
  Section 1: “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. . . .”
 
  任何合同、或者以信托名义或者其他形式、密谋进行的类似组合体,旨在限制州之间、与外国之间的贸易往来的,都被视为非法。
 
  Section 2: “Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony . . . .”
 
  任何垄断、企图垄断,抑或联合他人密谋垄断州之间、与外国之间贸易往来的个人,都被视为犯罪。
 
  因为煤矿联盟的行为是采取定价统一,并且以合同形式制定,存在高于市场定价的情况,基于上述两个理由,美国联邦政府就向美国联邦弗吉尼亚西区地区法院申请禁令、要求停止统一定价、分配额度等违反规定的行为,在三名地区法官仔细审核事实和法律后,同意了这个禁令。
 
  然后煤矿联盟对判决不服,上诉到了美国联邦最高法院。
 
  美国联邦最高大法院推翻了这个判决。
 
  为什么呢?阿巴拉契亚地区煤矿联盟不是完全触碰了谢尔曼法的底线,为何联邦最高法院反而并不支持呢?
 
  这里就牵扯到了政治、社会因素了,当然这些因素不会在判决里体现出来。
 
  判决里的理由是,联邦弗吉尼亚西区地区法院和美国政府都忽略了联盟的出发点是良好的。因为美国当时处于1933年经济危机中,为了维护煤矿业主的利益,以及面对日益严峻的其他燃料替代煤炭(例如石油)作为主要能源手段的情况下,企业主所采取的自保性质的联盟方式是可以容忍的。
 
  这并非当时美国联邦最高法院的原创,而是源于美国前总统,后又担任过联邦最高法院首席大法官的威廉·豪沃德·塔夫脱对于垄断法的一个理解,就是附随限制主义(这个概念笔者不知如何用中文翻译,但是英文全称是ancillary restraints doctrine,意思是,只要是有合理的理由所进行的垄断,只要能够使法院相信这个效果对于推动竞争远大于反对竞争,那么这个可以被视为是合法的。“……a restraint of trade would be enforced only if it was ancillary to the main purpose of a lawful contract, and necessary to protect some legitimate interest.Otherwise unenforceable because it oppresses the promisor, and tends to monopoly.” “如果一个贸易限制仅仅为了附随一个合法合同的目的,并且对某些法定利益保护是有必要的,那么这个可以实施。但是如果这个违反了许诺人的初衷,并且倾向于独占垄断,那么就是不可行的。”)
 
  塔夫脱的这个理论为后来谢尔曼法典避免机械化运用提供了一定地润滑作用,但是这也导致了至今为止的各个地区、联邦巡回、及联邦高院对于判决的拉扯,因为很多资深法官都不能判断哪些情况是per se illegal(自始无效),哪些是必须经过理性慎重考虑的(rule of reason),后来又衍生出了一种基于过往经验的简单判断手段,他们称之为quick look。
 
  如果将这三种判断标准仔细分析,恐怕需要一本厚厚的书籍。笔者只能将这三个基础进行概述,自始无效的行为一般是针对某些商业行为,只要原告能够证明行为的存在,不需要证明其目的是否良莠,则直接可以认定为违法的垄断行为成立,由法院做出判决。这种行为是没有常态的,但是从实践操作层面来看,一般包括下列:1.同类的产品定价联盟 2. 同类市场的联盟 3. 投标活动中竞标者之间的攻守同盟 4. 产业内对某项特定的产品进行联合抵制 5. 一些捆绑销售的协议。
 
  但是这些并非由法律所规定,而是商务实践中做出的标准,随着时间的推移会发生变动,如果你在法庭上有律师有足够证据能够拖入rule of reason的分析中,那么也是有例外可以出现的。
 
  对于rule of reason,则是由法庭根据自身的能力判断所作出的一种证明要求。如果被告能够使法院确信其情况并不属于per se illegal,那么法庭便会要求原告根据下列情况进行分析并且阐述,这些都是分别独立的,并且并不一定所有条件都要满足,只要能使法庭信服即可。
 
  1.   definition of the relevant product and geographic market, (ii) market power of the defendant(s) in the relevant market, (iii) and the existence of anticompetitive effects.
  1.   相关产品市场及地域市场的定义。2. 被告在相关市场的控制力。3. 对于反竞争所产生的效果。
  一旦法庭信服了原告的举证,那么就会转向被告,要求被告提供客观、令人信服的刺激竞争的行为效果证明。
 
  至于Quick Look,只是rule of reason的简化版,美国联邦最高法院并没有确切定义这个测试是如何,只是说明如果能够证明这个并非属于per se illegal,那么在某些特定情况下可以简化证明流程。
 
  其实上述三种对于同一个事件或者类似事件,在不同的时间段和环境下都会有不同的运用。导致了美国反垄断法始终处于学术的前沿,始终是各种论点激烈碰撞的地方。
 
  关于煤矿案,更加深层次的理由是,为了维护社会的稳定,减少经济危机对工人失业的冲击,并且维护战略资源开采的稳定,美国联邦最高法院做出了下列的判决,允许一定范围内合法的垄断行为。
 
  在美国,反垄断法的三大基本法是谢尔曼法(Sherman Anti-Trust Act),FTC法(联邦贸易委员会法)以及克莱顿法(Clayton Act)。其他法律虽然是顺应时代产生的,但是美国反垄断法的核心是这三个法律。这是由美国联邦贸易委员会所承认的。https://www.ftc.gov/advice-guidance/competition-guidance/guide-antitrust-laws/antitrust-laws
 
  其中谢尔曼法确定了哪些行为可能存在垄断,而FTC法则规制不正当竞争手段以及欺骗性竞争手段,克莱顿法则是注重填补谢尔曼法的不足,是专攻并购及竞争公司间存在共同董事的情况。
 
  虽然美国的反垄断法体系是非常精巧的,但是他们存在一个大的目的性,就是维护国家安全利益和经济、社会稳定,所以垄断行为是可以容忍的,除非这个垄断行为影响到社会发展或者竞争力的发展。
 
  如果读完这篇拙作,能让更多人了解到垄断仅仅是一个中性词,而非褒义抑或贬义,那么笔者就已经算成功了。
 
  最后举个例子,如果我国C919飞机能够量产销售了,并为此成立了商业销售公司独占市场,这时这就是垄断,但是这并不是错的。因为即便强如欧洲的空客,美国的波音,也是需要“集中力量办大事”的。他山之玉,可以攻石。
 
  但是我们必须清楚,他山上,哪些是玉?哪些是石?
 

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