日盈观点|案发前退赃数额应从诈骗数额中扣除

  本文作者:闵师

  笔者以实际案例为原型,探讨诈骗罪中对于犯罪嫌疑人在案发前退还至被害人的钱款,是否应从犯罪数额中扣除。
 
  一、案例概述
 
  犯罪嫌疑人A在B涉嫌犯罪的案件中,通过中间人C向B称能帮助B做不起诉处理,但需“运作费”两百余万元。后B涉诉案件被起诉至法院,B表达不再需要“运作”并退款的请求。犯罪嫌疑人A随即通过中间人C陆陆续续退款至B,期间B向公安机关反映犯罪嫌疑人A涉嫌诈骗的情况,但在公安机关以诈骗罪正式立案前犯罪嫌疑人A完全退款完毕。
 
  该案一审法院作出判决,以诈骗罪判处A十一年有期徒刑。
 
  二、相关文件
 
  最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何
 
  认定诈骗数额问题的电话答复
 
  (1991年4月23日)
 
  河南省高级人民法院:
 
  你院豫法(研)请[1991]15号《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的请示》收悉。经研究,答复如下:
 
  同意你院的倾向性意见。即在具体认定诈骗犯罪数额时,应把案发前已被追回的被骗款额扣除,按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时,对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。
 
  三、问题的提出
 
  1案发前退还被骗款项的,已退还金额能否扣除?
 
  2如果可以扣除,“案发”作何理解?
 
  四、司法实践现状
 
  本次检索通过“威科先行·法律信息库”进行案例检索,共选取10份案例,其中上海地区案例9份,福建地区案例1份。所选取案例的作如下几点说明:
 
  一是所选诈骗罪案例的犯罪数额均大于50万元,在数额特别巨大的十年量刑标准以上,同实际案例做对比用。
 
  二是所选诈骗罪案例均具有不同程度的退赃情节或是犯罪数额上的扣减。
 
  三是所选上海地区案例的犯罪主体均不具有上海市高级人民法院、上海市人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第二款第二条所规定的“对于具有刑法总则规定的防卫过当、避险过当、犯罪既遂(仅指以犯罪未遂部分确定基准刑的情形)、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯、教唆犯、未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪等量刑情节”先适用的量刑情节。
 
1 (2020)沪0115刑初1001号,浦东新区人民法院
2015年11月至2018年10月期间,被告人贾文杰先后虚构本人置换房产、购房办理贷款需要疏通关系、母亲手术、办理房屋抵押贷款等各种理由向被害人袁某借款,共计骗得人民币230万余元(以下币种均为“人民币”),案发前归还了76万余元,其余154万余元无法归还。
2014年4月至2018年8月期间,被告人贾文杰谎称父亲生病需手术治疗、办理花旗银行员工内部贷款等理由向被害人马某借款,共计骗得64.45万元,案发前归还了8.1万元,其余56.35万元无法归还。
本案中,犯罪数额扣减了案发前归还数额,认定为210万。 12年
罚金10万
2 (2019)沪0109刑初1014号,虹口区人民法院
被告人徐某某于2017年10月至11月间,通过为被害人李某1、郭某的女儿李3介绍辩护律师获得信任,后虚构其为李3办理取保候审请托关系的事实,骗取被害人李某1所谓的“运作费”人民币150万元,得款用于归还个人债务等花用。
案发后,被告人徐某某的家属向被害人退赔了全部赃款并取得谅解。
  • 自首
  • 案发后退赃
  • 被害人谅解
3.5年
罚金1万
3 (2019)沪0109刑初601号,虹口区人民法院
    被告人江根宝在获取本市虹口区新市北路XXX弄XXX号XXX室房产权利人与其同名同姓的信息后,使用本人的身份证至上海市虹口区房地产交易中心,冒充上述房产权利人以遗失申请补证的方式骗领上述房产的不动产权证书后,于2019年1月使用该不动产权证书进行抵押贷款,骗取被害人孙某1人民币180万元,后被告人江根宝归还利息共计人民币10.3万元,其余钱款被其用于归还个人债务等。
  • 自首
  • 认罪认罚
  • 归还的利息10.3万元,判决书中未明确扣除。
10年
罚金10万
4 (2020)沪0109刑初427号,虹口区人民法院
2015年5月至10月间,被告人郝岩与陈2、叶某某、张某某(均另案处理)等人结伙,诱骗被害人赵某某签订人民币60万元的借款合同,并制造虚假流水、设定房产抵押、签署全权委托书,赵某某实际借款人民币20万元。后赵某某无法归还欠款,陈2、叶某某、张某某等人擅自通过全权委托书出售赵某某位于本市虹口区高阳路XXX弄XXX号的房产,最终获款人民币74万元。
法庭审理中,被告人郝岩自愿退出赃款人民币10万元。
  • 自首
  • 认罪认罚
  • 退赔10万
3.5年
罚金6万
5 (2017)沪0112刑初2241号,闵行区人民法院
2016年2月至5月期间,被害人李某1的丈夫彭某某涉嫌诈骗被羁押于上海市闵行区看守所,经朋友王某介绍认识了被告人周洪波,周洪波自称认识闵行民警,并向李某1谎称有能力为彭某某办理取保候审、判缓刑,陆续从李某1处骗取人民币(以下币种均为人民币)225万元,期间花费23万元托朋友为彭凯义聘请律师。
  • 损害司法机关依法公正办案的形象,酌情从重处罚。
  • 扣除律师花费23万元
13年
罚金40万
6 (2020)沪0112刑初1067号,闵行区人民法院
2017年9月至2018年12月期间,被告人张靖假借投资民宿等骗取被害人张某某信任,先后两次让张某某以其名下房产作抵押,贷款共计人民币(以下币种均为人民币)170万元后,骗得张某某160余万元;期间被告人张靖又假借替朋友借款应急、生意资金周转等理由,骗得被害人张某某钱款共计40余万元。后被告人张靖将大部分钱款用于偿还个人高利贷欠款及套路贷借款。
被告人张靖于案发前归还了被害人张某某18万余元。
  • 自首
  • 家属代为退赔及获得谅解
4年
罚金10万
7 (2020)沪0106刑初1344号,静安区人民法院
被告人朱红磊于2020年2月上旬,在微信朋友圈中发布信息,谎称自己有大量一次性医用口罩货源,利用从网上下载的口罩货源图片等骗取被害人李征的信任后,诱骗李征及李征的下家即被害人陶玲玲、邓广兰、陈欣欣、诸葛瑞春等人将口罩款共计人民币208.1万元汇入朱红磊本人的微信、支付宝账户及其指定的龚某某工商银行账户内。嗣后,朱红磊将大部分所得钱款予以花用。
另,朱红磊在案发前向部分被害人退还人民币72万元。
  • 自首
  • 案发前退款72万元,未在判决书中予以明确扣除。
9年
罚金5万
8 (2020)沪0114刑初1455号,嘉定区人民法院
    2017年10月起,被告人刘某3得知被害人刘某2及刘某2父母刘某1、封某家中与他人存在房屋买卖纠纷,遂先后推荐律师,代理刘某2等人至法院提起民事诉讼或应诉。此后诉讼过程中,刘某3向刘某2、刘某1等人声称需疏通关系、缴纳律师费、保证金等多种名义,骗得被害人刘某2、刘某1以现金、微信及支付宝转账、直接交付预存资金的银行卡等方式向刘某3支付钱款,累计骗得刘某2、刘某1人民币129万余元,其中实际用于支付律师费6万元,其余钱款被刘某3个人花用。
  • 自首
  • 认罪认罚
  • 扣除律师花费6万元
11年
罚金4万
9 (2020)沪0101刑初720号,黄浦区人民法院
被告人刘耀与被害人孙某系朋友关系。2017年7月至8月间,被告人刘耀向孙某谎称位于本市闵行区虹梅路XXX弄XXX号XXX室的房屋被低价抛售,以二人合伙投资购房的名义,陆续骗得孙某以银行转账方式向其提供的购房款人民币1,779,000元。其间,刘耀还向孙某提供一份书面“声明”,声称孙某拥有上述房屋的三分之一产权,以骗取被害人信任。
嗣后,刘耀为掩盖诈骗事实,以投资收益的名义,陆续向被害人孙某支付人民币10余万元,并于2019年12月起中断与被害人联系。
  • 自首
  • 向被害人支付的 10万元,未在判决书中予以明确扣除。
10年
罚金3万
10 (2019)闽0524刑初92号,福建省安溪县人民法院
2014年6月至7月间,被告人郝飞舟在明知自己无能力帮助他人“捞人”的情况下,伙同彭某2(另案处理)、被告人王彪在北京市、福州市,虚构被告人王彪为中纪委驻福建巡视员,能为被害人李某“捞人”为由(即帮助李某的哥哥李建文逃避法律处罚),于2014年7月1日诱骗李某向其农业银行账户内汇入人民币(币种,下同)200万元。得手后,被告人郝飞舟立即于同日在北京将其中的100万元转到彭某2的招商银行卡,另提现70万元交给被告人王彪,余款30万元占为己有。
案发后,被告人郝飞舟、王彪分别于2017年8月11日、2018年4月23日主动到安溪县公安局投案;被告人郝飞舟、同案犯彭某2分别向被害人李某退款190万元、10万元。
  • 自首
  • 案发后全部退赃
5-6年不等
罚金各5万

  五、观点
 
  (一)关于案发前退还金额的扣除
 
  笔者搜集的10个案例中,对于案发前归还被害人钱款的,只有1号案例的判决书中予以明确扣除,同时针对为被害人所花去的钱款,如聘请律师的费用等,作为一个事实列明在判决书中进行扣减。此外,案例中对于案发后退还涉案款项的行为均作为一个从宽的量刑情节,不影响诈骗罪的成立。
 
  笔者举例的案件中,针对犯罪嫌疑人A案发前退还全部涉案款项的行为,一审法院未作出任何评价,并以“数额特别巨大”作出十一年有期徒刑的判决。
 
  可以看到,尽管有最高人民法院研究室关于案发前退还被骗款项是否作扣减的答复,但司法实践中对于该类情形的处理仍处于一个模糊地带。
 
  不支持扣减的理由有二点:一是对已构成诈骗罪既遂的,不能对退还金额进行扣减;二是对案发前全部退赃、退赔的,可以根据2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第3条规定不起诉或者免予刑事处罚,该条款中“一审宣判前全部退赃、退赔”应当包含案发前全部退赃、退赔情形。对于犯罪数额已经达到数额巨大或是特别巨大的,不能适用《解释》对其作不起诉或免予刑事处罚处理,因为以数额巨大、特别巨大财物为诈骗目标的,行为人的主观恶性和社会危害性更大,应当对其进行刑罚制裁。
 
  笔者认为,案发前退还被害人的款项,应当予以扣除,主要有三点理由:
 
  其一,最高人民法院研究室1991年的答复所确定的计算诈骗犯罪数额的原则和精神与后来的法律和司法解释没有矛盾、冲突,对人民法院审理同类案件仍具有指导作用,应当遵照执行。在1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》、2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规范性文件中,基本原则上都采用行为人的实际所得额为标准计算出诈骗数额。
 
  其二,从法益侵害的角度来讲,诈骗罪要比其他犯罪单一的多,对于主要是经济损失的诈骗案件,如果能向被害人全额退赔,可以极大弥补被害人受损的财产法益,笔者认为是极大程度上修复了遭到侵害的社会关系,事实上诈骗类犯罪也不太可能对被害人造成其他法益的风险。该观点也可以从指导案例中看出,指导案例第1373号-阚莹诈骗案(《刑事审判参考》第124集)明确,行为人出于修复被侵害的法律关系的主观意愿,对被害人所受财产损失进行补偿的,应从犯罪数额中进行扣除。
 
  其三,犯罪嫌疑人案发前归还涉案款项的行为,可以认为犯罪嫌疑人不具有非法占有目的。诈骗罪中的非法占有目的认定一直是司法实践中的难题,对于该主观故意一般从犯罪嫌疑人事后的客观行为进行反推,也即主观见之于客观。因此,对于案发前归还的财物,应认定没有非法占有目的。虽然此种方式简单粗暴,但利于犯罪嫌疑人及时向被害人退还涉案财物,更有利于化解社会矛盾,做到案结事了。
 
  因此,笔者认为对于案发前退还的被骗款项,在认定犯罪金额时应当作出扣减。那么这里会产生下一个问题,在具体扣减时,“案发前”作何理解,以什么时间点为界限?
 
  关于“案发”
 
  目前法律及司法解释尚未对“案发”一词作出明确定义或释义,但该词经常出现在法律及司法解释中,如最高人民法院2010年11月22日公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第3款中规定,集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。
 
  对于“案发”学术界有两种不同的观点,一是立案说,即以侦查机关的立案时间为节点为案发;二是发现说,即以相关权力机关发现为时间节点为案发。
 
  笔者更赞同立案说,主要有以下三个缘由:
 
  第一,从相关司法解释规定和指导案例明确,主要是财产损失的犯罪中,对于与犯罪数额同等概念的经济损失在司法解释或是指导案例中基本以“立案时”为时间节点,那么对于案发的理解也应是立案。如2012年12月两高联合出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干理由的解释(一)》,把“渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时”确定为计算经济损失的节点;再如指导案例第825号-刘顺新等违法发放贷款案(《刑事审判参考》第90集)明确,对犯罪所造成的损失的认定,应当以侦查机关立案时为界点。
 
  第二,从通常意义上讲,“案发”是指案件被侦查机关立案后。缘由在于刑事案件中的“案”一字,来源于侦查机关的“立案”,立案以后才有刑事诉讼中的“案件”,从语义上来讲,有了案件之后才有“案发”的概念。
 
  第三,从节约司法资源的角度,以侦查机关正式立案为节点,更有利于犯罪分子的“浪子回头”,在正式立案前犯罪嫌疑人作出的弥补被害人举措,这大大减少了司法机关启动追赃挽损的成本。
 
  综上所述,笔者认为扣减案发前退还的涉案款项后,再对犯罪嫌疑人在相应的量刑档次内进行相应处理。对于笔者所举的实际案例,犯罪嫌疑人A在案发前全部退赃的,根据其退还诈骗款项的主动性,可以认定其不具有非法占有的目的,从而作无罪处理。

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