日盈观点|MCN机构的营销合规风险及应对

  本文撰稿人:吴佳妮

  MCN(全称:Multi-Channel Network,多频道网络)作为一个从美国来的舶来品,依托内容生产和运营两个基础业态,在中国发展壮大,在经历了2017年的爆发式增长后,MCN机构开始内卷,于是各大机构纷纷开始研究如何通过各种路径“去MCN化”,形成更加多元的商业形态和愈加丰富的变现途径。与此同时,国家也注意到了MCN机构野蛮生长带来的问题以及规制的缺乏,于是2019年开始陆续出台一系列法规、政策,为MCN机构的合规经营提出了要求。
 
  一、MCN机构的商业模式

 
  MCN机构,广义上是指有能力服务和管理一定规模帐号的内容创作机构,内容形式不限于视频,也包括直播、图文等多种形式。MCN本质上是一种以将PGC内容(Professional Generated Content,指专业生产内容)联合起来并保障优质内容不间断输出从而实现商业变现的产品形态。
 
  目前,MCN的多元业态布局包括内容生产、营销、运营、电商、经纪、IP授权/版权、社群/知识付费等,广告营销收入和电商变现是MCN机构的核心营收方式,其盈利的核心本质上还是建立在其强大的营销能力之上。因此,MCN机构的营销合规风险是其经营过程中不可忽视的一环。
 

  二、MCN机构的营销合规风险点
 
  MCN机构面临的营销合规风险主要包括广告风险、侵权风险、不正当竞争风险、产品质量风险等,具体如下:
 
  (一)广告风险
 
  1.虚假广告风险
 
  我国《广告法》第二十八条规定,“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告有下列情形之一的,为虚假广告:(一)商品或者服务不存在的;(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”因此,如果MCN机构发布的广告内容与所提供的商品或服务的实际内容不符,即货不对板,则有可能涉嫌虚假广告。
 
  对于发布虚假广告的法律责任,《广告法》第第五十五、五十六条进行了明确规定了广告主、广告经营者、广告发布者行政、民事和刑事三个方面的责任。第一,行政责任,对于广告主,可以责令其停止发布广告、消除影响、处以罚款、吊销营业执照、撤销广告审查批准文件的处罚;对于广告经营者和广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,可处以没收广告费用、罚款、暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件的处罚;第二,刑事责任,广告主、广告经营者、广告发布者都有可能构成虚假广告罪(《刑法》第222条),处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;第三,民事责任,由广告主承担消费者虚假广告受到损害的民事责任,广告经营者、广告发布者、广告代言人在两种情况下应当与广告主承担连带责任,一种是该商品或者服务关系消费者生命健康,另一种是明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的。另外,《广告法》第七十条还规定了“法定代表人”的责任,“因发布虚假广告,或者有其他本法规定的违法行为,被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,对违法行为负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员。”根据我国《广告法》第二条对广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人的界定,MCN机构在多数情况下属于广告经营者或广告发布者,但在自建供应链模式下就可能被认定为广告主,因此一旦所发布的广告涉嫌虚假广告,MCN机构就可能面临承担上述法律责任的境地。
 
  2.广告内容违规风险
 
  我国《广告法》第九条规定了广告的禁止情形,包括:使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽,军旗、军歌、军徽;使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;损害国家的尊严或者利益,泄露国家秘密;妨碍社会安定,损害社会公共利益;危害人身、财产安全,泄露个人隐私;妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护;法律、行政法规规定禁止的其他情形。对于违反上述规定发布广告的,《广告法》第五十七条规定了广告主、广告经营者、广告发布者包括责令停止发布广告、罚款、吊销营业执照、没收广告费用、吊销广告发布登记证件等行政处罚。
 
  MCN机构在直播推销自营产品时作为广告主需要对广告内容的合法性负责,在为推销他人的商品或服务而提供广告设计、制作、发布服务时作为广告经营者、发布者同样要对广告内容的合法性负责,因此MCN机构对广告内容的合规审核必须审慎且有效。
 
  3.特定行业的特殊广告风险
 
  我国的《广告法》以法律条款的形式对社会有重大影响的特定行业如医疗、药品、医疗器械(第15、16条)、食品(第18~20条)、农药、兽药、饲料和饲料添加剂(第21条)、烟草(第22条)、酒类(第23条)、教培(第24条)、招商(第25条)、房地产(第26条)、种养殖(第27条)等的广告发布进行了规制。
 
  不仅如此,我国还出台了许多与法律相配套的行政法规、规章等进行细化,为这些特殊行业的广告发布行为提供了具体规范和明确的法律责任承担规定,比如在《医疗器械监督管理条例》第60条中规定了发布医疗器械广告前应当经广告审查机关审查并取得医疗器械广告批准文号以及在被责令暂停生产、进口、经营和使用期间不得发布涉及该医疗器械的广告等内容。同样的,国家市场监督管理总局发布的《兽药广告审查发布规定》、《农药广告审查发布规定》、《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》、《化妆品监督管理条例》等规章都发挥着规范特殊行业广告发布行为的重要指引功能。
 
  (二)侵权风险
 
  1.侵犯知识产权风险
 
  (1)侵犯著作权
 
  MCN机构在设计、制作宣传品或者发布广告时,使用他人的文章、图片、音频、视频等素材应当征得著作权人同意,否则可能引发著作权纠纷。近日,刘德华代言的奥迪小满广告策划案被指抄袭,大V北大满哥指出该广告文案与其此前发布的短视频文案高度重合,将奥迪公司以及策划代言人刘德华推上了舆论的风口浪尖。奥迪在官方微博紧急发布声明,表达歉意,下架视频,并指出负责该视频制作的为上思策划。上思策划因此也发文致歉,并承诺,尽最大努力弥补原作者的损失。
 
  根据《著作权法》第五十二条的规定,剽窃他人作品的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。《著作权法》第五十四条规定了侵犯著作权的赔偿损失标准:通常按照权利人受到的实际损失或者侵权人的违法所得进行赔偿,在实际损失或违法所得难以计算的情况下,可以参照权利使用费给予赔偿;权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。
 
  (2)侵犯专利权
 
  《国家知识产权局关于专利法中假冒专利和广告法中涉嫌专利违法法条适用的批复》第二条“关于标注他人的专利号和有关销售的行为”明确规定:销售“未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号”的产品按照专利法实施细则第八十四条的规定进行认定。也就是认定为假冒专利的行为。因此,MCN机构在受托以网络直播销售产品时,涉及到专利产品的,MCN机构应当去核实专利证书、专利文件等,否则可能被认定为假冒专利的行为。
 
  (3)侵犯商标权
 
  我国《商标法》第五十七条规定,销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权。因此,MCN机构在销售供应商的产品时,应当审查其是否具备商标注册证,包括使用商标的商品类别和商品名称、有效期等内容。如果供应商为注册商标的被许可使用人,则应当审查其是否具备商标使用许可合同并备案。否则,一旦构成商标侵权,可能遭到工商行政管理部门的处罚及民事索赔,甚至构成假冒注册商标罪(《刑法》第213条)。
 
  2.侵犯肖像权
 
  未征得本人同意擅自使用明星或普通人的形象照用于盈利活动都属于侵犯肖像权的行为。擅自使用他人肖像制作的广告内容会在网络上不断散布,清理难度极大,随着公民维权意识的增强,这种情况极其容易引发肖像权侵权纠纷。
 
  (三)不正当竞争风险
 
  1.损害商誉风险
 
  商誉是经营者在市场经营活动中对其产品或服务的市场推广、技术研发以及广告宣传等领域经过长期努力建立起来的企业形象和市场评价,是企业赖以生存的无形资产。我国《反不正当竞争法》第十一条规定,“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”第二十三条规定,“经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的,由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。”
 
  有些MCN机构为宣传某品牌而进行与其他品牌同类产品进行对比评测等直播,虽表面看起来属于客观评测,但是其最终会得到一个评测的最终结论,这种情况下极易引发法律纠纷。
 
  比如重庆市第一中级人民法院审理的“小米科技有限责任公司与重庆天极魅客科技有限公司不正当竞争纠纷案”[(2020)渝01民初755号],小米状告天极公司在“一场,真正的,专业拆机,荣耀智慧屏对比小米电视”视频中以自己主观的标准对小米的产品进行检测和评价,在阻燃测试、开机测试、画质评测、电路板比对等诸多环节,通过设置不公平比对条件、回避小米产品优点、突出竞品优点等误导性手段,让公众产生小米的产品相比于荣耀智慧屏X1存在偷工减料或存在严重质量问题等误导性认识,导致小米产品销售量急剧下降以及商业信誉和商品声誉遭受了难以弥补的重大损失。法院经审理认为:商品对比测试如果违背客观、真实和公允原则,编造、传播虚假或误导性的商品比对测试信息,则不仅将严重损害相关竞争者的商业信誉和商品声誉,亦会导致消费者对被比较商品产生错误理解进而损害其利益,对此,司法亦应予以规制,以维护正常的市场竞争秩序。天极公司关于透光孔评测、电源电路PCB板评测、MOS管散热片评测,PCB层数评测属于误导性信息,损害了小米的商业信誉和商品声誉。天极公司作为一家专业性媒体,其制作和传播包括前述误导性信息的涉案视频和文章具有明显的主观过错,违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条的规定,构成商业诋毁。最终,法院判决天极公司在发表声明以消除影响、赔偿小米公司经济损失200万元。
 
  2.刷单炒信风险
 
  2021年,国家市场监管总局在全国范围内对重点领域开展过反不正当竞争执法专项整治,严厉打击组织专业团队、利用网络软文、网络红人、知名博主、直播带货等方式进行“刷单炒信”、虚假宣传等网络不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第八条规定,“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”违反者,可能遭到罚款或吊销营业执照的行政处罚。
 
  3.价格欺诈风险
 
  国家市场监督管理总局发布的《明码标价和禁止价格欺诈规定》(2022年7月1日施行)中明确了价格欺诈的定义。所谓价格欺诈,是指经营者利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。该规定的第十九条明确界定了属于价格欺诈的具体行为,若MCN机构在网络直播带货或者短视频带货过程中故意先抬高商品价格再进行打折就属于该条规定的“通过虚假折价、减价或者价格比较等方式销售商品或者提供服务”的价格欺诈行为。对于价格欺诈行为,由县级以上市场监督管理部门依照《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国电子商务法》《价格违法行为行政处罚规定》等法律、行政法规进行处罚。
 
  (四)产品质量风险
 
  网络直播间销售的产品质量问题不时见诸媒体,MCN机构需承担的法律责任与其在直播带货中所扮演的角色直接相关。
 
  1.MCN机构仅为广告经营者、广告发布者,根据《广告法》第五十六条的规定,广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、应当与广告主承担连带责任。
 
  2.MCN机构为商品销售者身份,则除了应当遵守《广告法》的相关规定外,还应遵守《产品质量法》中关于销售者产品质量责任和义务,对于因产品质量问题导致的损失应当承担相应的民事赔偿责任。此外,若涉及不符合安全标准食品的问题,还应当依据《食品安全法》的规定承担“十倍赔偿”的责任。刑事方面,若所销售的商品存在严重质量问题并达到一定金额,还可能构成销售伪劣产品罪。
 
  三、MCN机构如何应对营销合规风险
 
  (一)广告风险应对
 
  各种广告翻车案例的根本原因还是是因为企业广告宣传合规意识不足,合规制度缺失,或者企业虽设有广告合规制度但合规审查形同虚设。因此,对于MCN公司这种与广告有强关联的商业体来说,必须制定一个行之有效的广告合规制度,并设置专门的广告审查岗,由具备专业知识的人员对直播活动中的策划、文案、宣传页面等广告内容的禁止性、限制性要求等进行梳理,在广告设计、制作过程中由广告审查岗全程参与提供合规建议,在广告发布前再次由广告审查岗最终确认,必要时要请法务乃至外部律师对医疗广告的内容进行合规审查。
 
  (二)侵权风险应对
 
  对于侵犯知识产权类的合规风险,MCN机构合规应当做好双向审查,一方面制定详细的创作、策划规范指引,另一方面要注意保护企业自身的知识产权不被侵犯。
 
  而侵犯肖像权的应对,还是应当落实到广告内容的审查上,提前制定好有关广告创意、制作的合规管理制度,规范广告素材来源,加强广告审核力度,将肖像权侵权风险化解于无形。
 
  (三)不正当竞争风险应对
 
  2022年3月17日,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》作为《反不正当竞争法》的配套司法解释,商业道德、误导宣传、商业混淆等难点热点问题在解释中得到了进一步的细化规定。对于MCN机构来说,数字经济下的新型不正当竞争行为的规避是需要重点关注的,有效防范此类合规风险前提是决策者、管理者首先要树立公平竞争的意识,做好企业文化宣贯,同时通过制度建设禁止不正当竞争行为,对于一线员工做好职业道德培训,对行业内典型案例进行学习分析,深入研究涉及本行业不正当竞争的相关法律法规,多管齐下,尽量避免触发风险。
 
  (四)产品质量风险应对
 
  如前述所言,MCN机构因其扮演角色不同而承担程度不同的产品质量责任,因此,产品质量管理是MCN机构的重要工作内容,在公司内部必须建立产品质量方面合规体系,包括在选品时对供应商进行产品质量方面的合规调查,对销售产品的质量进行检查,在合同中约定产品质量风险的内部分担方式,通过售后服务完善纠纷处理机制等。
 
  结语
 
  依托各大互联网社交媒体平台的发展,MCN机构在全面构建IP矩阵并逐步走向全链条运营,销售作为其商业变现的最后一环也是最关键的一环,其民事、行政、刑事方面的合规风险应当得到足够的重视和应对,方能保持竞争力,稳定向前发展。
 
  【注释】
  【1】《广告法》第二条  在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。
  本法所称广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
  本法所称广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。
  本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。
  本法所称广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
 

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