本文撰稿人：钱睿

　　通常而言，社会团体法人设立企业在理论上具有可行性，再结合上海市实践情况，较多类似的企业设立也被市场监督管理局许可登记。故以商会为代表的社会团体法人，可以独资或与他人合资设立有限责任公司等企业形式。现笔者将上海市社会团体法人设立企业的情况进行汇总，在此基础上对商会这类社会团体法人设立企业的相关法律问题进行具体分析，希望可以产生参考价值。
 
　　具体来说，本文分为三部分。笔者首先会对上海市社会团体法人对外投资情况进行汇总，其次根据汇总情况比较不同企业形式的特点，最后对商会设立企业相关法律问题进行重点分析，详见下文。
 
　　一、上海市社会团体法人对外投资情况汇总
 
　　笔者通过查询国家企业信用信息公示系统等软件，详细汇总了上海市社会团体法人对外投资设立企业的情况，最终以表格的方式进行呈现，见下表：
 
　　
 
　　二、根据上海市社会团体法人设立的实践情况，不同企业形式特点比较
 
　　根据上表，我们可知以商会为代表的上海市其他社团法人设立的企业形式主要有以下几种：
 
　　（一）有限责任公司（一般商会可考虑）
 
　　有限责任公司，是由五十个以下的股东出资设立，每个股东以其所认缴的出资额对公司承担有限责任，公司法人以其全部资产对公司债务承担全部责任的经济组织。在实际的登记注册过程中，具体分为以下类型：1.有限责任公司（自然人独资）2.有限责任公司（自然人投资或控股）3.有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）4.有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）5.其他有限责任公司等
 
　　适用企业：初创型和中小微企业
 
　　（二）合伙企业（一般商会可考虑）
 
　　合伙企业，是指由各合伙人订立合伙协议，为经营共同事业，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。分为普通合伙企业与有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
 
　　适用企业：律师事务所、会计师事务所、轻资产型企业、公司股权激励（持股平台）等
 
　　（三）全民所有制企业（主体特殊，一般商会不考虑）
 
　　全民所有制企业是指企业财产属于全民所有的，依法自主经营、自负盈亏、独立核算的商品生产和经营单位。全民所有制企业又称为国有企业，但广义的国有企业还包括国家控股的股份有限公司、有限责任公司和国有独资公司，全民所有制企业只是国有企业的一种。
 
　　（四）集体所有制企业（主体特殊，一般商会不考虑）
 
　　集体所有制企业，是指部分劳动群众集体拥有生产资料的所有权，共同劳动并实行按劳分配的经济组织。集体所有制企业包括城镇和乡村的劳动群众集体所有制企业。
 
　　（五）股份有限公司（现实中较为常见，但规模要求高，一般商会不考虑）
 
　　由2人以上200人以下的发起人组成，公司全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
 
　　适用企业：不太适合初创型和中小微企业，适用于成熟、大规模类型公司，可以是上市公司。
 
　　三、分析商会设立企业相关法律问题
 
　　（一）商会设立企业选择哪种形式最为合适?
 
　　通过上述分析可知，商会设立企业的最佳形式有两种，分别为有限责任公司和合伙企业，二者各有优劣，简单来说各自特点如下：
 
　　与合伙企业相比，有限责任公司的特点：
 
　　1.股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，投资者承担的风险较小；2.经营管理较为规范，融资能力更强，更容易扩大生产经营规模；3.税负相对较重，人合性较差。
 
　　与有限责任公司相比，合伙企业的特点：
 
　　1.税负相对较轻，出资方式、表决形式、分配机制等经营管理方面灵活性更强；2.注重人合性，决策权、执行权不受出资比例限制；3.责任无限，无论是普通合伙还是有限合伙，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
 
　　通过上述对比以及结合商会主体的特殊性，笔者认为商会设立企业，“有限责任公司”的形式可以重点考虑。因为分析主体特性，商会的创办宗旨一般为“加强会员企业间的交流与合作，加强地方间的经济贸易联系与合作，维护会员合法权益，促进两地经济建设与发展，诚信经营，热心公益。”等，不难看出作为互益性非营利组织，维护会员的共同利益就是商会存在的核心意义。故在此基础上，避免损害会员利益是商会设立企业必须要考虑的根本问题，而在有限责任公司中，股东以其所认缴的出资额对公司承担“有限责任”，在法律层面上就可以避免商会承担不必要的财务风险。
 
　　与此同时，《中华人民共和国合伙企业法》第三条也明确规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。也就是说，社会团体如果设立合伙企业，只能设立有限合伙企业并只能以有限合伙人的身份参与。客观上讲，这对商会而言既是保护又是限制，保护其实际利益的同时又限制其参与管理执行。但问题恰恰就在，要想保证商会设立企业始终符合设立宗旨、维护商会及会员合法权益，商会就应该直接参与企业经营管理。显然，有限合伙人的身份无法满足该项本质需求。
 
　　综上所述，从最重要的责任承担方式和后续发展的角度来看，笔者认为“有限责任公司”为目前商会设立企业较为稳妥、适合的选择。
 
　　（二）商会设立公司后，比起一般公司需特别注意什么？
 
　　根据《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体不得从事营利性经营活动，故社会团体设立企业时要严格按照法律规定，禁止从事“营利性经营活动”行为（设立企业≠从事营利性经营活动）。再根据民政部《关于规范社会团体开展合作活动若干问题的规定》、《财政部关于加强社会组织反腐倡廉工作的意见》、《脱钩后行业协会商会资产管理暂行办法》等规定可知，商会设立企业需特别注意以下几点：
 
　　1.《关于规范社会团体开展合作活动若干问题的规定》第九条“社会团体合作举办经济实体，应当经理事会研究讨论后提请会员大会（会员代表大会）表决通过，其经营范围应当与社会团体章程规定的宗旨和业务范围相适应。社会团体应当在资产、机构、人员等方面与所举办经济实体分开，不得利用所举办经济实体向会员或者服务对象强制服务、强制收费。社会团体和所举办经济实体之间发生经济往来，应当按照等价交换的原则收取价款、支付费用。社会团体应当加强对所举办经济实体财务情况的监督，并定期向会员大会（会员代表大会）、理事会报告相关情况。”
 
　　2.《财政部关于加强社会组织反腐倡廉工作的意见》第三条“规范社会组织商业行为。社会组织开展经营服务性收费项目，不得转包或者委托与社会组织负责人、分支（代表）机构负责人有直接利益关系的企事业单位或其它组织实施。社会组织应当在资产、机构、人员等方面与所举办经济实体分开，和所举办经济实体之间发生经济往来，应当按照等价交换的原则收取价款、支付费用。社会团体依法所得不得投入会员企业进行营利。社会团体不得通过转包、承包等方式，向其分支（代表）机构、专项基金管理机构收取或者变相收取管理费用。”
 
　　3. 《脱钩后行业协会商会资产管理暂行办法》第十五条“协会商会应当严格控制对外投资。对确有需要的对外股权投资行为，应与协会商会宗旨和业务范围相符，按照依法合规、安全稳健、风险可控的原则，进行可行性论证，并严格履行协会商会章程和资产管理办法规定的程序。对外股权投资收益统筹用于章程规定的各项业务活动，不得在管理层、工作人员和会员之间进行分配。”
 
　　综上所述，商会设立企业应该与其宗旨和业务范围相适应，经营所得必须用于商会章程规定的事业发展，不得向其成员进行分配。也就是说，判断商会是否从事“营利性经营活动”，依据并不在是否营利，而在于营利所得如何分配。
 
　　（三）商会设立公司的最特殊风险是什么？
 
　　就一般有限责任公司而言，设立时需要订立发起人协议、制订公司章程、申请公司名称预先核准、申请公司设立审批、办理公司登记、核准登记并取得营业执照，设立后要对其进行经营管理。整个过程中都会面临一定的风险，比如战略风险、合规风险、财务风险、市场风险、运营风险等，这些风险商会设立公司同样也会遇到，因本文重点不在于公司风险防范，故笔者对于这一问题就不展开进行叙述。
 
　　笔者认为，商会设立公司需防范的特殊风险就是要预防“商会完全公司化”。商会的主体性质决定了其设立公司的目的必须是为会员的共同利益服务，虽然这和一般企业作为经济组织赚取利润的目的相冲突，但不影响商会可以运用已有资源去解决组织资金人力问题或者发展事业的初衷。
 
　　具体而言，在设立及运营的过程中，严格遵守相关规定。例如围绕商会的章程、宗旨、职能去设定公司目标，分红、股利等收益不向具体成员分配，建立健全企业公示制度等，反哺的同时也注重发展，以商业的手段去最大化实现商会的社会价值。
 
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