摘要:贪污贿赂犯罪司法解释第16条第2款的适用面临着国家工作人员和特定关系人是否构成共同犯罪、国家工作人员和特定关系人行为如何定性等问题。从条文内容来看,以国家工作人员事后"知道"之态度认定受贿故意说明该规定是对国家工作人员受贿故意的刑事推定。在规定性质上,贪污贿赂犯罪司法解释未涉及具体行为定性,故是注意规定而非法律拟制。在具体行为定性上,存在单独犯罪、共同犯罪、受贿罪、利用影响力受贿罪等观点。这些观点或多或少抵牾某些刑法原则或规定,有违反罪刑法定原则、背离立法原意、司法僭越立法之嫌。通过区分国家工作人员"知道"的消息来源进行不同评价既能克服共同犯罪不存在意思联络的阻碍也可避免违背罪刑法定原则、责任自负原理的诟病:(1)当"知道"消息来源于特定关系人时,国家工作人员定受贿罪,特定关系人定受贿罪共犯;(2)当"知道"消息来源于特定关系人以外时,国家工作人员定受贿罪(片面共同正犯),特定关系人定利用影响力受贿罪。

　　关键词:受贿罪共犯利用影响力受贿罪刑事推定注意规定

　　《办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《解释》)的出台,不仅仅是对《刑法修正案（九）》规定的深入和细化,也是对新形势下贪污贿赂犯罪变化的回应。然而,《解释》亦有其疏漏之处,本文就《解释》第16条第2款的适用困境与出路展开研究,希望对司法实践有所裨益。

　　一丶|《解释》第16条第2款的实质考察

　　01、

　　制定背景

　　《解释》第16条第2款规定:"特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。"该条文是对国家工作人员受贿故意的规定,其事实上扩大了对国家工作人员受贿故意的认定范围,目的是为了解决贪污贿赂犯罪中的新形势、新样态。过去的受贿犯罪主要表现为国家工作人员直接收受贿赂,然而现在的一些疑难案件中国家工作人员本人没有收受贿赂,收受贿赂的是国家工作人员的近亲属或者与其有着特定关系的人,国家工作人员辩解其事后才知道特定关系人收受贿赂,因而难以追究其刑事责任。①在此背景下,为了避免处罚漏洞,通过扩大受贿故意的认定范围,来对国家工作人员进行处罚。

　　02、

　　受贿罪共犯的认定

　　《解释》第16条第2款虽然从条文内容上看只是对国家工作人员受贿故意的规定,但理论和实践中不少人认为该条同样是对国家工作人员和特定关系人受贿罪共犯的规定。于是,《解释》第16条第2款中的"知道"增加了我国受贿罪共犯的主观认定标准。总体来看,我国受贿罪共犯主观认定标准经历了"明知"、"通谋"、"知道"。

　　2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称为《纪要》)规定了国家工作人员与近亲属构成受贿罪共犯的情形,[最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第5款规定:"根据刑法关于共同犯罪的规定,非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为,国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员。或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处:近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯,国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,并指定他人将财物送给其他人。构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。"]在对象范围上,以国家工作人员的近亲属为限,尚未提出"特定关系人"的概念,在主观上也仅要求国家工作人员"明知"近亲属收受他人财物即可。然而,随着时代的发展与贪污贿赂犯罪新形态的出现,规定也需要革新。因此,为了解决实践中大量存在国家工作人员要求请托人将财产给予近亲属之外的其他关系人(如情人)以至于无法处罚的问题,2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定了"特定关系人"的范围,将原来《纪要》中规定与国家工作人员构成受贿罪共犯的"近亲属"扩大至"与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人"。此外,《意见》还规定了国家工作人员与特定关系人构成受贿罪共同犯罪的形式,[最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定:"国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以本意见所列形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。"]主观上要求特定关系人与国家工作人员通谋,客观上要求特定关系人收受财物。在此情形下,国家工作人员主观上与特定关系人通谋,具有共同受贿故意,客观上实施了为他人谋取利益的行为。虽然国家工作人员没有直接收受财物,但特定关系人之所以获利是因国家工作人员与他人权钱交易以及其对交易对象的选择,可以视为国家工作人员获取了财物,[参见刘为波:《<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》,载《人民司法（应用）》2007年第15期;陈国庆等:《<关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>的解读》,载《人民检察》2007年第14期。]因此认定为受贿罪。2007年的规定将"明知"限缩为"授意",且需要双方共同谋划是为了限缩打击面,避免处罚特定关系人仅仅听从国家工作人员的指令收受财物,并没有参与谋划为他人谋取利益的情形以及国家工作人员实际没有得到好处,而将特定关系人的行为归咎于国家工作人员。

　　然而,2017年的《解释》则一改先前的审慎立场,为了打击受贿犯罪中出现的新态势,将"知道"作为认定国家工作人员受贿故意的标准。尽管"知道"的前提条件是以国家工作人员接受特定关系人转请托为前提,但仍然扩大了受贿故意的认定标准。审视历年的司法解释,国家工作人员与特定关系人构成共犯的主观标准经历了从"明知"到"通谋"再到"知道"的过程,共犯的范围经历了从扩大到限缩到再扩大。

　　二丶|《解释》第16条第2款的适用困境

　　司法机关出台《解释》的初衷是为了细化规定,契合《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的修改,适应社会新形势,但限于解释技术、语句措辞的局限性,在具体适用《解释》第16条第2款仍旧存在着诸多疑问。第一个疑问在于该规定是对单独受贿故意的认定还是对共同受贿故意的认定？由此便会产生下一个疑问,国家工作人员与特定关系人是否构成共同犯罪？如果构成共同犯罪,双方行为应定为什么罪名？如果双方是单独犯罪,又是否会抵牾某些刑法原则或规定？

　　对于适用该规定的结果,主要存在以下几种可能：（1）国家工作人员构成受贿罪的单独犯罪,特定关系人构成利用影响力受贿罪;（2）国家工作人员构成利用影响力受贿罪的共犯,特定关系人构成利用影响力受贿罪的正犯;（3）国家工作人员构成受贿罪的正犯,特定关系人构成利用影响力受贿罪的正犯;（4）国家工作人员构成受贿罪的正犯,特定关系人构成受贿罪的共犯。

　　序号

　　国家工作人员

　　特定关系人

　　犯罪形式

　　（1）

　　受贿罪

　　利用影响力受贿罪

　　单独犯罪

　　（2）

　　利用影响力受贿罪（共犯）

　　利用影响力受贿罪（正犯）

　　共同犯罪

　　（3）

　　受贿罪（正犯）

　　利用影响力受贿罪（正犯）

　　共同犯罪

　　（4）

　　受贿罪（正犯）

　　受贿罪（共犯）

　　共同犯罪

　　无论是认为构成单独犯罪还是共同犯罪,受贿罪还是利用影响力受贿罪,或多或少与现行刑法规定相抵牾,违背了刑法的基本原则,因此存在适用上的困境。

　　01、

　　违反罪刑法定原则

　　第(1)种情况中认为国家工作人员单独构成受贿罪,增加了受贿罪的不作为类型,违反罪刑法定原则。罪刑法定原则要求任何犯罪与刑罚都应当由刑法明文规定,也即只有符合了犯罪构成的行为,才能认为是犯罪并科处刑罚。根据刑法第385条的规定,受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。该罪侵犯的法益是国家工作人员职务活动的廉洁性,本质特征是权钱交易。从《解释》第16条第2款的规定来看,尽管国家工作人员接受了特定关系人转请托,但国家工作人员并没有索取、收受他人财物,而是特定关系人索取、收受财物,如果认为构成单独的受贿罪则会面临动摇罪刑法定原则的问题。第一,从法益来看,国家工作人员职务活动的廉洁性、不可收买性并没有受到直接侵害,国家工作人员并没有与请托人进行权钱交易,2007年《意见》将特定关系人收受财物视为国家工作人员收受财物是因为国家工作人员选择将其作为交易对象。在不认为构成共同犯罪的情形下,将特定关系人主动决定的索取、收受财物行为归咎于国家工作人员有违责任主义；第二,从客观方面来看,国家工作人员仅仅是事后知道特定关系人索取、收受财物,并没有作为的受贿行为，进而只能认为其构成不作为的受贿罪。《解释》第16条第2款虽然仅是对受贿故意的规定,对应的实行行为也在条文之中予以明示,即退还或者上交。换言之,国家工作人员必须承担退还或者上交特定关系人收受财物的义务。姑且不讨论该义务是否合理,首要问题在于不作为犯罪的义务来源是什么？不作为犯罪的义务来源通常有四个方面,法律规定、先行行为、业务要求和法律行为。笔者认为,无论是法律规定、法律行为、先行行为还是业务要求都无法成为国家工作人员上交他人所收受财物的义务来源。法律并没有规定特定关系人收受财物,国家工作人员有义务退还或者上交,国家工作人员也并没有法律行为和先行行为,因其事后才"知道"。业务要求上,由于国家工作人员的职业特殊性,当然能够要求其保证自身廉洁性。但由于特定关系人的范畴并没有十分狭窄,如果将某些诸如情人的共同利益关系人的收受财物行为归咎于国家工作人员,也要求其退还、上交,就会得出荒谬的结论。例如,国家工作人员的情人收受他人财物100万元,国家工作人员知道后要求其退还,但情人拒不退还,国家工作人员知其未退还后未做表示,后情人卷款逃跑。从义务履行可能性上来说,如果国家工作人员不自掏腰包还上100万元就可能构成受贿罪。这既是对国家工作人员的过分苛责,也是对罪刑法定原则的违反。值得注意的是,司法实践早已明确了此类问题的解决路径。刑事审判参考第1145号朱渭平受贿案中特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后要求特定关系人退还而特定关系人未退还的,国家工作人员若是默许其未退还则认定国家工作人员具有受贿故意。

　　其实,《解释》的解释者就此问题表达过立场:"本着主客观相一致的定罪原则,此行为能否认定国家工作人员构成受贿犯罪,关键看其对收钱一事是否知情及知情后的态度。"[裴显鼎等:《<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》,载《人民司法(应用)》2016年第19期。]从这个立场来看,我们可以得出以下结论:(1)国家工作人员不应构成单独的不作为受贿罪;(2)该规定是对共同受贿故意的推定,但可根据国家工作人员知情后的态度反驳该推定;(3)"国家工作人员知道后未退还或者上交的"中的"未退还或者上交"更多的是指要求特定关系人退还或者上交,偏向于主观心理态度而非实际客观意义的自主退还或上交。但是,国家工作人员知情后自己退还或上交特定关系人收受的财物(即便国家工作人员根本没有占有),应可阻却受贿罪的成立。因此，第(1)种情况违反罪刑法定原则,应予排除。

　　02、

　　背离立法原意

　　第(2)、(3)种情况不符合利用影响力受贿罪的立法原意。第(2)、(3)种情况下国家工作人员成为利用影响力受贿罪的共犯,与该罪的立法背景相冲突。利用影响力受贿罪的立法背景基于两个方面,一是解决实践中的难题,国家工作人员的近亲属、关系密切的人利用其对国家工作人员的影响力,为请托人谋取不正当利益,收受请托人财物,由于国家工作人员对此毫不知情,因而难以对案件处理；二是契合国际形势、衔接国际公约,《联合国反腐败公约》第18条对影响力交易犯罪作了明确规定,我国刑法规定也应当修改完善。[参见黄太云:《<刑法修正案(七)>对惩治腐败相关条文的完善》,载《中国检察官》2009年第5期；刘宪权:《剑指利用影响力受贿犯罪》,载《检察风云》2009年第23期。]因此,从立法原意来看,如果国家工作人员的近亲属或关系密切的人构成利用影响力受贿罪的,国家工作人员不可能与其具有共同的利用影响力受贿故意,进而成为利用影响力受贿罪的共犯。虽然有不少学者反对立法原意,但是,"判断、识别、确认立法原意,依据对立法原意的适当理解,以保持与立法原意一致的方式,对法律规定进行解释,在世界各国的司法解释实践中获得普遍承认和适用,所有国家的司法机关都把实现立法原意作为最高的价值取向和司法目标"[陈春龙:《中国司法解释的地位与功能》,载《中国法学》2003年第1期。]。因此,笔者反对脱逸立法原意的解释路径与结论。

　　《刑法修正案(七)》增设了利用影响力受贿罪,在已经存在特定关系人概念的情况下,为避免打击面过窄的缘故,扩大了特定关系人的范围,将其重新界定为关系密切的人。因此,在贪污受贿犯罪中出现了两种交叉范围的人,并由此引发了共犯认定上的问题。尽管曾有观点认为特定关系人已经被关系密切人所替代,但最新的贪污贿赂司法解释仍旧存在条文使用特定关系人的概念,所以这两种概念应系并行不悖。国家工作人员与关系密切人具有共同故意的,应根据身份性质的不同进行评价。如果国家工作人员是与关系密切人中的特定关系人具有共同故意的,构成受贿罪共犯；如果其是与非特定关系人的关系密切人的,则应具体讨论。非特定关系人的关系密切人一般可以是国家工作人员的朋友、师生等,尽管这些人与国家工作人员有着极好的交情,对于国家工作人员也有相当的影响力,但是不能认为是具有共同利益关系而成为特定关系人。否则,关系密切人的概念就丧失其了意义。易言之,对于非特定关系人的关系密切人与国家工作人员有共同故意的情形,不能想当然地认为构成受贿罪共犯。在利用影响力受贿罪立法之前,司法解释也持相同立场,对于特定关系人以外的人与国家工作人员构成受贿罪共犯需要共谋且共同占有财物。问题在于,如何处理没有共同占有的情形？为了使得特定关系人与关系密切人的概念不丧失意义与独立性,非特定关系人的关系密切人构成利用影响力受贿罪的,国家工作人员应当就其违法的职务行为构成滥用职权罪。受贿罪所保护的法益是国家工作人员职务活动的廉洁性、不可收买性,因而即便国家工作人员明知非特定关系人的关系密切人利用其影响力索取、收受财物的,也不能直接认定国家工作人员职务活动的廉洁性、不可收买性遭受到侵害。这是由于,国家工作人员尽管知道非特定关系人的关系密切人收受财物,但非特定关系人的关系密切人并不与国家工作人员享有共同利益,职务行为与金钱并不直接成为对价关系,存在相当的间接性,国家工作人员也不存在对交易对象的选择或决定,也即国家工作人员并不是因权钱交易去实施滥用职权行为,而是基于关系密切人对国家工作人员的影响力(例如人情等)。这种非直接性致使国家工作人员不符合受贿罪的构成要件,基于维护特定关系人、关系密切人概念意义的立场,只能认定为滥用职权罪。

　　第(3)种情况下国家工作人员构成受贿罪的正犯,特定关系人构成利用影响力受贿罪的正犯不符合刑法理论与实践。从共同犯罪形态来看,国家工作人员有受贿故意的,特定关系人在明知的情况下仍然收受财物,相当于国家工作人员与特定关系人共同收受、占有财物,特定关系人应定为受贿罪的共犯。有观点认为,特定关系人是同时构成受贿罪的共犯与利用影响力受贿罪的正犯,根据竞合原理从一重定为受贿罪。[张开骏:《利用影响力受贿罪与受贿罪的共犯问题研究》,载《政治与法律》2010年第9期。]应当看到,这一观点并没有完全理解利用影响力受贿罪的构成要件。特定关系人构成受贿罪共犯的,无论是事前通谋还是事中通谋,都意味着国家工作人员认可并实施了权钱交易,特定关系人并不是通过自己对国家工作人员的影响力去进行交易并收受财物,而只是国家工作人员的职务行为与钱财交易过程中的一部分,一般情况下起到了帮助的作用。因此,一旦国家工作人员认定为受贿罪的,特定关系人不可能认定为利用影响力受贿罪。《解释》的解释者也持相同立场:"影响力贿赂犯罪以国家工作人员不构成受贿罪为前提,在认定国家工作人员构成受贿罪的情况下,相关行受贿犯罪的罪名适用应当保持协调一致,对特定关系人不得另以利用影响力受贿罪处理,对行贿人也不得以对有影响力的人行贿罪处理。"[裴显鼎等:《<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》,载《人民司法(应用)》2016年第19期。]

　　03、

　　司法僭越立法之嫌

　　第(4)种情况较前三种情况更符合立法原意与《解释》的精神,也有不少学者支持该观点,[参见陈兴良:《贪污贿赂犯罪司法解释:刑法教义学的阐释》,载《法学》2016年第5期；刘明祥:《从单一正犯视角看贿赂罪中的共同犯罪疑难问题》,载《法学家》2017年第2期。]但相关学者并未就该结论进行详细而具体的论证。应当看到,以下论断是该结论的必然含义:(1)《解释》第16条第2款是对共同受贿故意的推定；(2)该条文改变了特定关系人的行为定性。这一观点虽然看似有理但仍然存在以下问题:(1)共同受贿故意无从可证；(2)改变了特定关系人的行为性质,将利用影响力受贿罪行为拟制为受贿罪；(3)将没有实施主要行为的国家工作人员定为正犯,实施了主要行为的定为共犯。应当看到,司法解释的适用导致特定关系人的行为定性发生改变似有司法僭越立法之嫌。

　　1.共同受贿故意之质疑

　　国家工作人员与特定关系人成立受贿罪共犯的前提是双方必然存在通谋。这一前提成立与否仍存异议。从《解释》第16条第2款规定的文义来看,该条文仅仅是对国家工作人员单独受贿故意的认定,并没有涉及特定关系人,因此共同受贿故意的结论并没有文义的基础。上文已述,该条文是对受贿故意的刑事推定,即便认为该推定也推广到特定关系人,因而存在共同受贿故意的,也存在很多疑问。第一,特定关系人没有受贿故意,仅有利用影响力受贿的故意。很多情况下,特定关系人只是单纯地想利用国家工作人员的权力或者职务上的便利进行牟利,既不告知国家工作人员,也不与其分赃。例如,"胡兴红案"中,身为市委书记李亿龙家中的保姆,胡兴红通过找李亿龙打招呼,批条子等行为,收受贿赂20万元,被长沙县人民法院以利用影响力受贿罪判处有期徒刑1年4个月。因而不存在受贿的故意,充其量只能认为是利用影响力受贿的故意。对于特定关系人而言,连受贿故意都无法认定,又如何能够认定共同受贿故意。第二,双方不存在共同受贿故意的意思联络。意思联络是共犯的前提与基础。国家工作人员事后才知道特定关系人收受财物的,怎么可能与特定关系人就受贿事项产生意思联络？双方至多在进行请托与被请托时,产生了滥用职权等意思联络。即便按照上述刑事推定的受贿故意证明方式,也不能证明双方就受贿事项存有意思联络进而认定共同受贿故意。

　　2.改变了行为定性

　　将特定关系人认定为受贿罪共犯,改变了特定关系人的行为定性,无端加重了对特定关系人的处罚。按照《解释》第16条第2款的规定,国家工作人员知道特定关系人收受财物并没有要求消息来源。换言之,如果国家工作人员已经从其他渠道获知特定关系人收受财物,没有要求其退还的,而特定关系人并不知道国家工作人员已经知道其在收受财物的,对特定关系人也要认定受贿罪共犯。也即,国家工作人员知道与否以及是否要求退还的态度决定着特定关系人的行为性质,这一结论不仅是无法令人信服的,更违背了责任自负的刑法基本原理。

　　从受贿罪和利用影响力受贿罪的法定刑设置比较来看,两罪虽然各档的数额标准基本相同,但相对应的法定刑却有所差异。在"数额较大或者有其他较重情节"一档中,两罪的法定刑相同,都是3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金；但在"数额巨大或者有其他严重情节"一档中,受贿罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑,而利用影响力受贿罪的法定刑为3年以上7年以下；在"数额特别巨大或者有其他特别严重情节"一档中,受贿罪的法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,而利用影响力受贿罪的法定刑为7年以上有期徒刑。

　　三丶|《解释》第16条第2款的出路

　　《解释》第16条第2款的适用是刑法理论和司法实践遇到的共同难题,总得来看,无论是单独犯罪还是共同犯罪、受贿罪还是利用影响力受贿罪都存在或多或少的问题,但是问题必须得到解决,所以只能两害相权取其轻。相对来说,笔者认为,应当在区分国家工作人员知道特定关系人收受财物的消息来源的基础上进行认定:(1)国家工作人员的"知道"来源于特定关系人时,原则上认定受贿罪的共犯更加妥当,在具体量刑上应考虑从犯情节以达到罪刑相适应；(2)国家工作人员的"知道"来源于其他途径时,特定关系人应认定为利用影响力受贿罪,国家工作人员应认定为受贿罪,系片面共同正犯。

　　01、

　　受贿故意证明:推定而非认定

　　传统上共同受贿故意的认定,是以事前或事中形成之事实为主要判断依据。例如国家工作人员与特定关系人构成受贿罪需要双方通谋,即特定关系人尚未收受财物之时双方已经在共同谋划的事实足以认定其通谋。然而,根据《解释》的规定,特定关系人已经索取、收受他人财物之后,国家工作人员知道的,认定具有受贿故意。应当看到,《解释》将国家工作人员事后"知道"认定为受贿故意本质上是一种刑事推定。因为,主观要件的认定依据是已经固定的客观犯罪事实。事后"知道"的情形下,特定关系人已经索取、收受财物的,国家工作人员知道后的态度本身并不能成为认定主观要件的依据,否则就是对刑法原理的突破。只有将规定认为是刑事推定,才能解决上述问题。这种司法型推定具有使故意要素客观化的效果,其脱胎于推理,是对司法经验的一种总结。将其规定于司法解释之中,是最高人民法院、最高人民检察院对此类事实证明力的意见。[参见劳东燕:《认真对待刑事推定》,载《法学研究》2007年第2期。]换言之,只要存在基础事实,即国家工作人员事后"知道"特定关系人索取、收受他人财物,未退还、上交的,便可推定其具有受贿故意。尽管《解释》的规定中使用了"认定"的词语,但在刑法解释的层面,应当将该规定视为刑事推定。其实,受贿故意的推定并不是一个陌生的话题,早在2003年《纪要》出台之时,就有观点认为近亲属与国家工作人员的共同受贿故意的认定应采用推定的证明方式。[观点参见李伟迪:《受贿犯罪的新态势与推定对策》,载《中国刑事法杂志》2003年第3期。]当时主要是为了解决国家工作人员与近亲属互相包庇,而仅有请托人的口供难以证明共同故意的问题,其实质是国家工作人员承担证明自己廉洁的义务。[李伟迪:《受贿犯罪的新态势与推定对策》,载《中国刑事法杂志》2003年第3期。]而现在为了解决国家工作人员辩解事后才知情而不得处罚的问题,推定的受贿故意再次登上舞台。

　　02、

　　犯罪形式选择:共同犯罪而非单独犯罪

　　适用《解释》第16条第2款之后,国家工作人员和特定关系人之间到底是共同犯罪还是单独犯罪是《解释》不曾明确的问题。正如上文所述,如果认为国家工作人员构成单独的受贿罪则增加了受贿罪的不作为形式,司法解释实际上变相发挥着刑事立法的作用,这是罪刑法定原则所不容许的。相对而言,认为国家工作人员和特定关系人之间构成共同犯罪至少不会有违背罪刑法定原则之虞,最多是对《解释》的性质有一定的影响。总体而言,认定国家工作人员和特定关系人构成共同犯罪有着不可忽略的优势,其中最重要的就是符合罪刑法定原则。

　　《解释》第16条第2款的内容只是对国家工作人员受贿故意的规定,并未明文涉及实行行为,那么国家工作人员的实行行为是什么？根据《解释》的理解与适用,"知道"的前提条件是以国家工作人员接受特定关系人转请托。也就是说,国家工作人员在整个受贿罪的犯罪过程中只有两个行为:一是不知道特定关系人收受财物的情况下,接受了特定关系人的转请托实施了和职务、职权有关的行为；二是在知道特定关系人收受财物之后,没有真诚地、有效地要求特定关系人退还、上交财物的行为。分析上述这两个行为我们可以发现,国家工作人员并没有实施权钱交易的行为。国家工作人员在接受转请托时并不知道特定关系人收受财物,彼时的行为至多就是滥用职权,即便其事后知道并放任且推定其具有受贿故意,也不能认为属于受贿罪的全部实行行为。一般而言,受贿罪的实行行为可以拆解成收受财物和利用职务上的便利为他人谋取利益。虽然可以通过推定受贿故意将事前的"滥用职权行为"认定为受贿罪中的"利用职务上的便利为他人谋取利益",但我们不能将"没有真诚地、有效地要求特定关系人退还、上交财物"认定为"收受财物"。理由很简单,虽然特定关系人和国家工作人员之间属于利益共同体,但国家工作人员属于单独的受贿罪,不能将特定关系人收受财物之行为归咎于国家工作人员。于是,如果要认定国家工作人员构成单独的受贿罪,只能认为其属于不作为的受贿罪,而这显然增加了受贿罪的构罪形式,属于违反罪刑法定原则。然而,只要我们认为国家工作人员和特定关系人之间构成共同犯罪,即可解决这一问题。由于两者属于利益共同体,因而也就不存在所谓的不作为,特定关系人收受之财物也可归咎于国家工作人员。构成共同犯罪唯有的阻碍在于共同的意思联络,关于这一点笔者将在下文通过对"知道"的消息来源进行区分来消弭该阻碍。

　　03、

　　《解释》规定性质:注意规定而非法律拟制

　　《解释》第16条第2款虽然只是对国家工作人员受贿故意的规定,但适用该规定也同样牵涉到了特定关系人的行为定性,于是该规定的性质究竟属于注意规定还是法律拟制便无定论。总体来看,笔者认为该规定属于注意规定而非法律拟制,主要原因在于:

　　第一,该条文仅是对国家工作人员受贿故意的规定,并未涉及特定关系人。"法律拟制是指立法者基于某种价值目的的考虑,不论事实上的真实性,有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题,以将不同事物等同对待,赋予其相同法律效果,从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。"[李振林:《刑法中法律拟制论》,法律出版社2014年版,第16页。]应当看到,《解释》第16条第2款仅规定了国家工作人员的受贿故意,并未涉及特定关系人的行为定性。我们将某一规定理解为法律拟制或是注意规定的基础是该条文的表述与内容,对于条文内容未涉及的部分并不能作为规定性质的认定基础。也即,虽然适用该规定使得特定关系人的行为定性发生了改变,但这一改变并不是条文本身的内容,并不能因此就将该规定理解为法律拟制。何况,将一个关于国家工作人员受贿故意的规定理解为对特定关系人行为定性的法律拟制实在是有些牛头不对马嘴之感。

　　第二,特定关系人的行为定性符合刑法基本原理。即便认为法律拟制可以不仅仅是条文本身而及于适用条文之效果,也不能认为《解释》第16条第2款是法律拟制。因为特定关系人的行为定性并未违反刑法的基本评价规范。法律拟制是将相异事实进行相同定性的规定,如果特定关系人的行为本应评价为受贿罪共犯则不会涉及法律拟制的问题。需要注意的是,如果我们不对"知道"的消息来源进行区分,一律将特定关系人认定为受贿罪共犯确实会存在问题:一是《解释》第16条第2款事实上改变了特定关系人的行为定性,司法解释进行法律拟制有违反罪刑法定原则之嫌；二是国家工作人员"知道"之后的态度决定了特定关系人的行为定性有违反责任主义之嫌。甚至有观点提出,如果特定关系人以利用影响力受贿罪被公诉之后,国家工作人员"知道"没有要求其退还、上交的,是不是还需要将特定关系人的利用影响力受贿罪改为受贿罪？应该说,这一质疑是比较有力的。针对这一质疑,笔者在下文通过区分"知道"的消息来源来解决相关问题。总体来看,特定关系人的行为定性并未发生本质性的改变,皆是符合刑法条文规定和基本原理,不存在法律拟制。故《解释》第16条第2款系注意规定。

　　04、

　　具体结论：区分“知道”消息来源

　　“知道”消息来源

　　国家工作人员

　　特定关系人

　　“知道”消息来源于特定关系人

　　（即特定关系人直接或间接告知国家工作人员）

　　受贿罪

　　受贿罪

　　“知道”消息来源于特定关系人以外

　　（即特定关系人没有告知国家工作人员，即特定关系人不知道国家工作人员知道）

　　受贿罪

　　（片面共同正犯）

　　利用影响力受贿罪

　　区分"知道"的消息来源进行评价有两个重要优势:一是解决了国家工作人员"知道"之后态度决定特定关系人已经完成的犯罪行为的定性有违反责任自负原理的问题；二是解决了国家工作人员与特定关系人构成共同犯罪在意思联络上的阻碍。坦白说,以国家工作人员"知道"之后的态度决定特定关系人的行为定性是极不妥当的,所以我们必须运用刑法的基本原理来解决这一问题。

　　当"知道"消息来源于特定关系人(即特定关系人直接或间接告知国家工作人员),两者对收受财物一事都已知情,国家工作人员又在之前接受了特定关系人的转请托,在适用刑事推定的基础上,可得出两者存在着明示或暗示的意思联络,所以构成共同犯罪应无障碍。之所以对特定关系人定受贿罪共犯而非利用影响力受贿罪是由于其一开始转请托给国家工作人员,后由直接或间接告知国家工作人员其收受财物的事实,本质上已经超出了利用影响力受贿罪立法之初的适用范围。基于两人利益共同体的事实以及存在明示或暗示的意思联络的基础上,将国家工作人员和特定关系人认定为受贿罪的共同犯罪应无疑问。司法实践中也有此判例,不过还有一个问题值得深入研究,即两人的主从关系如何认定？一般而言,身份犯罪,有身份者是主犯,无身份者是从犯。

　　当"知道"消息来源于特定关系人以外(即特定关系人没有告知国家工作人员),国家工作人员知道特定关系人收受财物,但特定关系人不知道国家工作人员知道的,应认定国家工作人员构成受贿罪(片面共同正犯),特定关系人构成利用影响力受贿罪。当特定关系人根本无从知晓国家工作人员知道其收受财物的事实时,即便国家工作人员已经"知道"并放任的,也不能影响特定关系人原有的行为定性,即特定关系人应认定为利用影响力受贿罪。由于特定关系人的不知道致使两人之间不存在双方的意思联络,国家工作人员的"知道"只能形成单向的意思联络,这也是为什么国家工作人员构成片面共同正犯的原因。至于国家工作人员定受贿罪而非利用影响力受贿罪是由于国家工作人员具有特殊身份,其对特定关系人收受财物之帮助(即接受转请托和放任其收受)已然符合受贿罪之构成要件,属于片面共同正犯。共同犯罪人可以定不同罪名已经是理论和实践共识,片面共同正犯也在此之列,并无违反刑法规范或原理之嫌。

　　四丶|余论:肃清受贿罪共同犯罪的规定

　　《解释》第16条第2款的初衷是为了解决国家工作人员辩解其事后知道特定关系人收受财物以至于无法处罚的漏洞,但却造成了受贿罪共同犯罪更加混乱、捉摸不定的适用情形。从特定关系人到关系密切的人、从明知到通谋到知道,受贿罪共同犯罪的认定经历了数个规范性文件和数次变化,既有扩容也有缩限。限于本文主题及篇幅所限,无法再对受贿罪共同犯罪的规定进行梳理和肃清,但贪污贿赂犯罪的第二部司法解释正在研究与制定过程之中,相信对这一问题会有更加深入且明晰的规定并使得受贿罪共同犯罪的认定更加有条理性和明确性。